Sentencia Social Nº 1116/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 18 de Abril de 2005

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 765/04

Recurso contra Sentencia núm. 765 DE 2.004

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a dieciocho de abril de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1116 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 765/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-12-03, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, en los autos núm. 6103/03, seguidos sobre Indemnización conciliación judicial, a instancia de D. Donato, asistido del Letrado Dª Mª Angeles Reyes Bernal, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10-12-03 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Donato, contra el Fondo de Garantía Salarial debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor vino prestando sus servicios para la mercantil Compañía de Operaciones de Robótica, S.L. con un salario mensual con prorrata de pagas de 1.019, 98 reconocido, y antigüedad que no consta, siendo objeto de despido e iniciados tramites de demanda por despido ante el juzgado de lo social Número 11 de los de esta ciudad en auto 662/02 en fecha 23-9-02 se formalizó conciliación en los siguientes términos: 1.-A los efectos oportunos la parte demandada reconoce la improcedencia del despido al demandante con fecha 23-9-02 y dadas las circunstancias económicas de la empresa no puede hacer frente a la indemnización que legalmente le corresponde, por importe de 7.650 euros, ni al reintegro a su puesto de trabajo , reconociendo que desde el 19-6-02 no se le ha dado al trabajador ocupación efectiva..-2.- Aceptando el demandante, ambas partes convienen en que el contrato laboral que las ha unida se tenga por rescindido con efectos de hoy, haciéndose constar que el importe de la indemnización por despido que se abona es superior a 35 días de salario.-SEGUNDO.- Ante el incumplimiento del referido pacto, la parte actora solicitó la ejecución forzosa del acuerdo conciliatorio, lo que se llevó en auto de fecha 11-11-02 en actuaciones 2116/02 del Juzgado de lo Social Número 3 de Ejecuciones de Valencia y su provincia, y seguida ésta por sus trámites, el 13-2-03 , se dictó auto declarando la insolvencia provisional de la empresa ejecutada.-TERCERO.- Formulada solicitud por la parte actora frente al Fondo de Garantía Salarial de abono al actor de las cantidades reconocidas como indemnización por despido le fue denegada por resolución de 9-4-03 (salida de 10-4-03)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso interpuesto se estructura en tres motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral a los fines respectivos siguientes: A) En el hecho probado primero se indique como antigüedad del trabajador la de 6 de octubre de 1997. B) Se añada un nuevo hecho probado que contenga diversas precisiones en torno a la fecha del auto de insolvencia, sin precisar la concreta redacción que propone.

2.La primera de las revisiones fácticas debe prosperar pues así se deduce directamente del documento que invoca, no así la segunda que por un lado es redundante con el contenido del hecho probado 2º y por otro no precisa la concreta redacción propuesta, limitándose a argumentar sobre unos documentos lo que es incompatible con un recurso extraordinario como es el de suplicación.

SEGUNDO.-1.El tercer y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia denunciando vulneración del artículo 84 de la Ley precitada en relación con el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en síntesis que habiéndose aprobado judicialmente la conciliación la misma debe servir para justificar la ulterior reclamación contra el Fondo de Garantía Sala rial.

2.La Sentencia del Tribunal de Justicia de la comunidad Europea de 16 de diciembre de 2004, núm. C-520/03, pronunciándose sobre cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala resolvió: "1.Corresponde al juez nacional determinar si el término "retribución", tal como lo define el Derecho interno, incluye las indemnizaciones por despido improcedente. De ser así , dichas indemnizaciones están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su redacción anterior a la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 80/987. 2.Cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente, reconocidos en sentencia o Resolución administrativa , estén comprendidos en el concepto de "retribución", los créditos idénticos establecidos en un acto de conciliación como el que es objeto del caso de autos, deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relativos a la retribución en el sentido de la Directiva 80/987. El juez nacional no debe aplicar una normativa interna que, vulnerando el principio de igualdad, excluye estos últimos créditos del concepto de "retribución" en el sentido de dicha normativa".

2.El término "retribución" es utilizado por el Derecho Interno Español en el art.8.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando señala que se presumirá existente el contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe "a cambio de una retribución a aquél", con lo que parece que es equivalente a lo que en el artículo 26.1 de dicho texto legal, se califica como salario ("la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena , ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo...).

3.Otro paraje del Estatuto de los Trabajadores donde aparece también el término "retribución" es en su artículo 28, al tratar de la igualdad de remuneración por razón de sexo , cuando indica que "el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla". Aquí aparece utilizado el término retribución en un sentido más amplio "cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial".

4.Las denominadas jurisprudencial y doctrinalmente "percepciones extrasalariales" son definidas en el apartado 2 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que "no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral , las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos".

5.Es claro pues que para nuestro derecho Interno las indemnizaciones por despido no son salario, pero entendemos que no existe óbice alguno para considerarlas retribución extrasalarial (en el sentido empleado por el artículo 28 antes transcrito), y por ende deber comprenderse las mismas dentro del término retribución. Por otra parte de acuerdo con una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, construída a partir de la igualdad de retribución por razón de sexo proclamada en el art.119 del Tratado de Roma (hoy art.141 del mismo Tratado) (véase por ejemplo la Sentencia de 9 de febrero de 1999, recaída en el asunto C-167/97 y las por ella citadas) el concepto de retribución, en el sentido del párrafo segundo del artículo 119 del Tratado, comprende todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras , siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo (véanse, en particular, las Sentencias de 9 de febrero de 1982, Garland, 12/81, Rec. p. 359, apartado 5 , y de 17 de mayo de 1990 , Barber, C-262/88, Rec. p. I-1889 , apartado 12), por lo que cualquier duda al respecto debiera ser resuelta a favor de la consideración como retribución de las indemnizaciones por despido.

6.Como se indica en el apartado 32 de la Sentencia dictada por el Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas de 16 de diciembre de 2004, núm. C-520/03, el hecho de que la Directiva 80/987 relacione el pago de la retribución con unos períodos de referencia no excluye su aplicación a indemnizaciones por despido improcedente, corroborando esta afirmación el artículo 3 de dicha Directiva, en la versión modificada por la Directiva 2002/74, que, aunque mantiene la relación con dichos períodos, se refiere expresamente a las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral.

7.Se hacen de aplicación en consecuencia las consideraciones contenidas en los apartados 34 a 37 de la Sentencia meritada en el apartado anterior: "La facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los Derechos fundamentales , entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación. Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (Sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartados 29 a 32). Los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen Derecho a una indemnización en caso de no readmisión. Así pues , el diferente trato que depara la normativa española a dichos trabajadores, en la medida en que el FOGASA sólo se hace cargo de los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente si éstas han sido reconocidas en Sentencia o resolución administrativa, sólo podría admitirse en el supuesto de que dicha diferencia de trato tuviese una justificación objetiva (véase, en este sentido, la Sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartado 34). A este respecto, debe señalarse que los autos no aportan elementos nuevos que difieran de los que el Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de examinar en los apartados 36 a 38 de la Sentencia Rodríguez Caballero, antes citada. De ello se desprende que no se ha presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en Sentencia o Resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación".

8.Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso y consiguiente revocación de la Sentencia de instancia (como ya indicamos en caso muy parecido en la Sentencia resolutoria del recurso de suplicación 2004/03) para dar lugar a la pretensión ejercitada , si bien acomodando el cuantum reclamado a los topes legales que determinan la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial según lo dispuesto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo fin deberemos considerar: A) Una antigüdad que data de 6/10/97 hasta 23 de septiembre de 2002 (fecha del acto de conciliación donde se tenía por rescindido el contrato de trabajo) 4 años 11 meses y 13 días. B) El duplo del salario mínimo interprofesional vigente en la fecha del auto de insolvencia que de acuerdo con lo expresamente instituído en el art.1 del R.D. 1426/2002 de 27 de diciembre asciende a 30,08 euros diarios, al superar el salario percibido por el trabajador de 1019 ,98 euros mensuales dicha cifra. C) Una base de 25 días por año de servicio para fijar la indemnización correspondiente a cargo del Fondo de Garantía Salarial. Realizando las correspondientes operaciones aritméticas, resulta un total (salvo error u omisión) de 3.724,31 euros, así por los cuatro años (25x30,08x4= 3008) por los once meses (25x30,08:12x11=689,33) y por los 13 días (25x30,08:365x13= 26,78) y 3008+689 ,33+26,78= 3.724,31.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Donato contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia y su provincia el día 10 de diciembre de 2003 en proceso, sobre cantidad, seguido a su instancia contra el Fondo de Garantía Salarial, y con revocación de la expresada Sentencia y estimación parcial de la pretensión ejercitada , debemos condenar como condenamos al Fondo de Garantía Salarial a que haga pago a don Donato de 3.724,31 euros en concepto de indemnización por despido.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.