Sentencia Social Nº 1116/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3980/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003980/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01116/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016900, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003980 /2006

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Luis Antonio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000145

/2006

Sentencia número: 1116/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintinueve de diciembre de dos mil seis siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3980/2006, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 10- 5-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 145/2006, seguidos a instancia de Luis Antonio , representado y asistido por el Letrado D. Jorge García Salvador, frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por enfermedad profesional o enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Luis Antonio , con DNI NUM000 , nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , y de profesión habitual Médico de Atención Primaria prestando servicios para la Entidad demandada SERMAS, inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en fecha 7-10-04 con el diagnóstico de Hepatitis C, extendiéndose el alta por mejoría el 8-10-04. El 220-12-04 inició un nuevo proceso de baja por contingencias comunes con el diagnóstico de "efecto adverso fármaco, dosis correcta" permaneciendo en esa situación hasta el 7-10-05 en que se extiende el alta por mejoría.

SEGUNDO.- En fecha 4-3-05 el actor solicitó ante el INSS que se declarara que la contingencia de su proceso de baja deriva de enfermedad profesional y no de enfermedad común.

En dictamen del EVI de fecha 7-9-05 se determinó que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 20-12-04 deriva de la contingencia de enfermedad común haciéndose constar como juicio diagnóstico: Hepatopatía crónica por virus de la hepatitis C.

Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa solicitando se declare que dicho proceso de incapacidad temporal deriva de enfermedad profesional, que fue desestimada por resolución de fecha 4-1-06 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- El actor fue diagnosticado de hepatitis C en el año 190, instaurándose tratamiento médico. En octubre del 2004 se objetivó actividad viral e histológica instaurándose tratamiento con interferón y ribviriana en diciembre del 2004.

CUARTO.- El actor presenta como dolencias una hepatopatía crónica por virus de la hepatitis C así como un trastorno ansioso depresivo con insomnio.

QUINTO.- El actor fue nombrado Médico del servicio de urgencia de la Seguridad Social en Guadalajara en fecha 23-4-79 y médico general de la Seguridad Social en Madrid capital en fecha 4- 12-80. El trabajador ha prestado servicios en los servicios de la Seguridad Social de Guadalajara desde el año 1975 hasta 1980 desempeñando funciones como médico rural en las localidades de Mandayona y Medranda a la vez que por obligación ejercía de practicante. Desde el año 1980 sigue prestando servicios como médico de Atención Primaria.

SEXTO.- Consta una baja del actor en el año 2003 por neuralgia odontológica y otra por ansiedad. Dos miembros de la familia del actor presentan también serología positiva para la hepatitis C."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda promovida por D. Luis Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS y frente al SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, declaro que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado el 20-12-04 es la de enfermedad profesional y no la de enfermedad común condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes a la misma."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4-8-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-12-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda formulada y declara que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante el 20-12-04 es enfermedad profesional y no enfermedad común recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social formulando un único motivo por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el apartado d) 4 del cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 de Mayo .

Sostiene el recurrente que conforme al artículo 116 de la L.G.S.S , para que una determinada patología sea calificada derivada de enfermedad profesional es preciso que se acredite que, en este caso, la baja médica de fecha 20-12-04, sea debida a enfermedad profesional, que en este caso no ha quedado suficientemente acreditado y por tanto debe considerarse como ha resuelto la Entidad Gestora que deriva de enfermedad común.

Lo que en definitiva se cuestiona es si el proceso de I.T. iniciado el 20-12-04 en que el actor tras sufrir un periodo anterior de baja con diagnóstico de Hepatitis C del que causó alta el 8-10-04, y nueva baja el 20-12-04 por efecto adverso de fármaco, procede de enfermedad común, como resolvió el INSS o de enfermedad profesional como mantiene la demanda y la sentencia del Juzgado de lo Social y lo cierto es que la cuestión queda decidida desde el punto y hora de de la invariabilidad del relato fáctico y si la Juez declara probado que el trabajador ha venido desarrollando la profesión de médico de forma ininterrumpida desde el año 1975 y durante los primeros cinco años como médico rural llevando acabo también labores obligadas de practicante, no siendo en aquellos tiempos las condiciones de asepsia las más adecuadas y ha sido diagnosticado de Hepatitis C, enfermedad que se encuentra expresamente recogida en el apartado D) 4 del listado de enfermedades profesionales del RD 1995/1978, en el apartado de enfermedades infecciosas del personal que se ocupa de la prevención y asistencia, cuidado de enfermos y en la investigación, es decir, trabajos de personal sanitario y auxiliar que contactan con enfermos, tanto en instalaciones cerradas, abiertas y servicio a domicilio, es claro que la respuesta a tal interrogante ha de ser necesariamente adversa a las pretensiones de la Entidad Gestora -como acertadamente resuelve la sentencia de instancia- a la vista de la doctrina Jurisprudencial creada al respecto, así como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27-01-04 , en relación con el concepto y requisitos de la enfermedad profesional: "nuestro ordenamiento jurídico, a efectos de las prestaciones dispensadas por el sistema público de seguridad social, configura la enfermedad profesional como aquélla que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasadas.

Por tanto, no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido, al precisarse que, además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado o haberse agravado a consecuencia de la lesión sufrida en un accidente laboral, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo, según resulta de lo dispuesto en el art. 115-2-e) y f) LGSS .

Falta de identificación que se corrobora con el examen de su peculiar régimen jurídico, demostrativo de que la razón de ser de la enfermedad profesional no radica en que la enfermedad provenga del trabajo, sino en el modo (mediante una acción lenta) y lugar (uno en el que esa circunstancia no sea excepcional) en el que éste la origina.

Estamos, por tanto, ante una pequeña parcela de lo que, en principio, sería accidente de trabajo, que, por la peculiaridad del modo y lugar en que se ocasiona, lleva al legislador a desgajarla de esa consideración legal para constituir un riesgo específico, dotándola de un régimen jurídico que, sobre un sustrato común con el que protege el riesgo de accidente laboral, singulariza unas reglas específicas destinadas a incrementar la protección del trabajador o a resolver los arduos problemas que suscita el modo en que aquélla ha de darse: por ejemplo, sobre qué salario calcular la base de la prestación o cómo determinar la responsabilidad de su pago, pues ha de tenerse en cuenta que la acción larvada de la enfermedad puede hacer que ésta desarrolle sus efectos invalidantes o mortales cuando ya no se trabaja en empresa con riesgo de contraerla, y tampoco permite conocer en qué momento lo fue, cuando sería preciso determinarlo en los supuestos en que se haya prestado servicios a varias (o, incluso, a una sola, si ésta cambió de aseguradora del riesgo profesional).

Adviértase, por tanto, el carácter preferente de la enfermedad profesional sobre el accidente laboral, lo que conlleva que, discutiéndose, si una situación protegida (invalidez temporal o permanente, muerte, etc.) proviene de uno de esos dos riesgos, lo esencial sea analizar si concurren los requisitos propios de la enfermedad profesional (y no si son los del accidente de trabajo).

C) Esa lista oficial se aprobó por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo ( RCL 1978, 1832 )."

En concreto en lo que se refiere a las enfermedades infecciosas y a la hepatitis C que es la patología padecida por el actor, la STSJ de Castilla La Mancha de 28-10-99 señala: "Y siendo ello así, a los efectos de analizar si tal inclusión viene a establecer una presunción a favor del origen profesional de una enfermedad y carácter de esa presunción, habrá que estar a la reiterada doctrina sustentada por el TS en numerosas Sentencias, como las de 12 de marzo de 1986 (RJ 19861309), 19 de mayo de 1986 (RJ 19862578), 19 de julio de 1991 (RJ 19916836) y 28 de enero de 1992 (RJ 1992130 ), entre otras, Sentencias en las que, si bien el tema a resolver se circunscribía a determinar si la enfermedad profesional era asimilable al accidente de trabajo a los efectos de su inclusión en las mejoras voluntarias de Seguridad Social pactadas en Convenio Colectivo, el Alto Tribunal viene a consolidar la doctrina de que la diferencia entre la enfermedad profesional del art. 84.2 apartado e) (RCL 19741482 y NDL 27361 ) [hoy art. 115.2 e) de la LGSS ] y la listada del art. 85 de dicho Cuerpo Legal (hoy art. 116 ), no afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico, sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el supuesto del art. 115.2 e) de la LGSS y no lo es, por el juego de una presunción legal, en las enfermedades profesionales del art. 116 de dicho Texto Legal. Esto es, el TS lo que mantiene es que cuando nos encontremos con una enfermedad no incluida en el Listado a que alude el art. 116 de la LGSS , será preciso probar la existencia de una relación de causalidad directa entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída a efectos de poder caracterizar a ésta como profesional; prueba que contrariamente no es preciso llevar a cabo cuando nos encontremos con una enfermedad concreta y específicamente recogida en el Listado contenido en el RD 1995/1978, de 12 de mayo, ya que para ellas se establece una presunción legal «iuris et de iure»".

Por tanto, en el caso enjuiciado, concurren los requisitos que caracterizan y definen la enfermedad profesional, existiendo una presunción "iuris et de iure" a favor de la existencia de enfermedad profesional cuando la enfermedad se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado, en las actividades que se especifican en el cuadro y está provocada por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indican para la enfermedad profesional padecida por el actor y al haberlo estimado así la Juez de instancia procede desestimar el motivo formulado y confirmar la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid de fecha 10-5-06 en autos nº DEMANDA 145/2006 seguidos a instancia de Luis Antonio contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de enfermedad profesional o enfermedad común, y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.