Sentencia Social Nº 1116/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1535/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 1116

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 20 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1535/13 interpuesto por VISIONLAB SA representado por el Letrado ALBERTO SANCHO LEÓN, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 18 DE MADRID en autos núm. 1227/2012 siendo recurrido Serafina , Clemencia y Milagros representado por el Letrado JESUS JAVIER BROX ALARCÓN. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Milagros , Clemencia Y Serafina contra VISIONLAB SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO. Las actoras, Dª Serafina , Dª Clemencia y Dª Milagros , han prestado servicios para la empresa VISIONLAB, S.A., con la categoría, antigüedad y salario diario con parte proporcional de pagas que constan para cada actora en el Hecho primero de la demanda y se da por reproducido.

SEGUNDO. Se notifica a las actoras, el 10 de septiembre de 2012, el despido con efectos 25 de septiembre de 2012, por causas objetivas. Se dan por reproducidas las cartas de despido.

TERCERO. La empresa les abonó las cantidades que como indemnización constan en las cartas de despido.

CUARTO. La empresa realiza una contabilidad computando los ingresos y gastos de todas las tiendas.

QUINTO. Las actoras prestaban servicios en el Centro Islazul.

La Sra. Clemencia , antes de estar en el centro Islazul, estuvo en el Centro de Plaza Nueva (Leganés), después pasó a Islazul pero sigue llevando la dirección también de Plaza Nueva como apoyo.

SEXTO. El 9.3.2012, se inició el período de consulta del Expediente de Regulación de Empleo de la empresa, tanto al amparo del art. 51 como por modificación de condiciones de trabajo al amparo del art. 41 ET .

Se celebran reuniones y se levantan actas. No se llega a acuerdo. Se dan por reproducidas las actas de las distintas reuniones.

SEPTIMO. En actas de 27.3.2012 y 3 de abril de 2012, consta que se llega a acuerdo sobre medidas de reducción de jornada, de suspensión temporal de contrato de trabajo, sobre la indemnización por cese, reducción salarial.

Los trabajadores afectados por los ceses constan en anexo I del acta de 3 de abril de 2012 (folios 191 y 198).

OCTAVO.- El Centro Comercial en el que prestaban servicios las actoras exige que las tiendas tengan horario de apertura de acuerdo con el fijado por el Centro Comercial.

NOVENO. En fecha 22 de mayo de 2012, se modifica el horario a las actoras para adaptarlo a la apertura del Centro Comercial.

DECIMO. La empresa decide cerrar el centro de trabajo que tiene en Islazul y ha cerrado más centros en España.

DECIMO-PRIMERO. El importe neto de la cifra de negocios de la empresa ha sido:

Año 2010: 71.599.358,52

Año 2011: 67.334.881,62

Tiene ingresos de explotación:

.de año 2010: 558.923,03

.de año 2011:554.251,87

Los gastos de personal, gastos de explotación, son los que se reflejan en folios 203 y 204.

En año 2012, las ventas fueron de 28.392.052,55 euros, los gastos de personal de 12.663.725,4 y los demás gastos se reflejan en folio 207 y se dan por reproducidos.

DECIMO-SEGUNDO. La empresa ha ofrecido puestos de Optico diplomado en Sevilla y en Las Palmas el 14 de septiembre de 2012 (folios 246 a 248).

DECIMO-TERCERO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 25.9.2012, se celebra sin efecto el 9 de octubre de 2012 y se presenta demanda el 19 de octubre de 2012.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Estimando la demanda, declaro improcedentes los despidos y condeno a la empresa VISIONLAB, S.A. a que opte expresamente, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de las actoras o el abono como indemnización:

.a Dª Serafina : 48.974,4 euros.

.a Dª Clemencia : 49.325 euros,

.a Dª Milagros : 19.219,12 euros.

Si opta por la readmisión, procede el abono de los salarios de tramitación.

Si opta por la readmisión, la parte actora devolverá el importe de la indemnización.

Si opta por la indemnización, se deducirá la cantidad percibida por cada actora y que consta en la carta de despido de la indemnización que corresponde por despido improcedente.'

En fecha 1 de marzo de 2013 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva recoge lo siguiente:

'ACUERDO: Estimar en parte el recurso de aclaración; se aclara el Fallo de la sentencia quedando fijadas las indemnizaciones que constan en la sentencia en las siguientes cuantías:

.para Dª Serafina : 73.206,5 euros.

.para Dª Clemencia : 49.242,93 euros,

.para Dª Milagros : 17.564,62 euros,

Manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la sentencia.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por despido declarando este como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la demandada denunciando en un único motivo, al amparo del art.193 c)LRJS , la infracción de los arts. 51 - 52 c ) y 53 ET así como la jurisprudencia dictada al efecto.

Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, la recurrente discrepa con lo recogido en la instancia exponiendo que la Sentencia, después de señalar que: 'De la prueba practicada, los hechos alegados en la carta de despido se acreditan respecto a los resultados de las cuentas en los términos que constan en el hecho probado 11º', decidiendo la empresa el cierre del centro, concluye en la improcedencia de las extinciones con fundamento en que la empresa no ha agotado todas las medidas posibles antes de adoptar la decisión de extinguir los contratos de trabajo de las actoras, habiendo publicado ofertas de ópticos para prestar servicios en Las Palmas y Sevilla sin haber ofrecido estas posiciones a las actoras.

En este sentido el TS se ha expresado en los siguientes términos:

'SEXTO.- El art. 52.1.c) ET solo impone la obligación de «acreditar objetivamente» la necesidad de amortizar el puesto de trabajo. No exige como requisito inexcusable o necesario para su amortización -al contrario de lo que ocurre en el art. 51 ET - que el empresario tenga que presentar al mismo tiempo un plan de viabilidad de la empresa; ni, por ende, su ausencia puede determinar, por sí misma, la improcedencia de la extinción acordada.

No obstante, con la redacción que dio al precepto la Ley 11/1994 -es decir, la anterior a la vigente que introdujo la Ley 63/1997 - se suscitó un debate doctrinal y judicial sobre la necesidad de su presentación, en atención, fundamentalmente, a que el art. 52 remitía en bloque y sin matizaciones al art. 51.1 que habla de adopción de «medidas propuestas» en plural y exige que su adopción «contribuya» a superar la situación económica negativa. Y ello llevó a un sector a entender que la medida del despido o extinción debía ir ineludiblemente acompañada de un plan de viabilidad, pese a que el art. 51 no lo prevé en su número 1 ,único al que se remite el art. 52, sino en el número 4 .

Mas es lo cierto que el art. 52.1.c), versión del 1994 , no imponía dicho plan como requisito constitutivo del tipo legal. Y su exigencia tampoco estaba justificada por la remisión al art. 51.1 que se refiere exclusivamente a las causas y no a las disposiciones legales en orden a la tramitación y justificación de la medida extintiva. Además, cuando el 51.1 habla de «medidas propuestas» se está refiriendo a los propios despidos que pretende la empresa. Pero no a «las necesarias para atenuar las consecuencias de los despidos (es decir, las medidas sociales de acompañamiento de que hablaba la Directiva 92/56/CEE, luego derogada por la 98/59 / CE) y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial» que solo menciona en su número 4.

Siendo pues distintas las vías por las que transitan la extinción del contrato por causas objetivas y el despido colectivo, no existía razón alguna para imponer condiciones que el legislador del propio ET había decidido no incluir para la primera . Tal vez, porque la razón del plan de viabilidad obedece en el art. 51 a diversas circunstancias: mayor gravedad de la situación en atención al superior número de trabajadores afectados por la medida; existencia de un período de consultas con los legales representantes de los trabajadores; tramitación administrativa compleja, decisión de la autoridad laboral basada en la documentación aportada, etc., ninguna de las cuales concurre en las extinciones del art. 52. De otro lado, cabe también sostener que la finalidad de la reforma de la Ley 11/1994 : «garantizar los elementos básicos de competitividad» para «mantener en el futuro la pervivencia de la empresa», aconsejaba ya adoptar una posición favorable a la no exigencia del plan.

En cuanto al sentido que deba darse al verbo «contribuir» inserto en el 51.1, ya hemos expuesto en el fundamento anterior que, de acuerdo con la interpretación dada por la Sala en su sentencia de 24-4-1996 (rec. 3543/1995 ), no comporta la exigencia adicional de un plan de viabilidad, sino que simplemente requiere que el despido ayude o favorezca la consecución de esa mejoría de manera directa y adecuada y no meramente ocasional, tangencial o remota.

Si con la redacción anterior cabía ya afirmar que el art. 52.1 .c) no establecía la obligación de presentar un plan de viabilidad como requisito consustancial del modelo legal, la conclusión se refuerza con la redacción actual, dada por la Ley 63/1997 de 26 de diciembre que, con origen en el «Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo» de 28 de abril de 1997 , persigue el objetivo de favorecer la competitividad de las empresas mediante una mejor ordenación de sus recursos. Y que al precisar la finalidad de la medida, según sus distintas causas, alejándose de las definiciones del art. 51 para aproximarse a las de los arts. 40 y 41, esta revelando la voluntad de exigir un menor rigor causal y dar una mayor flexibilidad a los despidos del art. 52 . No cabe duda pues, que la imposición de una obligación adicional que la norma no contempla expresamente, sería también un obstáculo para el fin querido por la reforma legal.

SÉPTIMO.- La conclusión es evidente. El empresario no está obligado a adoptar, ni mucho menos a probar, la existencia de otras medidas complementarias incluidas en un plan de viabilidad, sino solo a acreditar que la medida adoptada ayuda, razonablemente, a superar -nunca a garantizar lo que en el momento de la extinción no pasa de ser un deseo, una pura hipótesis- la situación negativa. Así lo entendió ya esta Sala en su sentencia de 14-6-1996 (rec. 3099/1995 ), dictada bajo la vigencia de la Ley 11/1994.

Dicha sentencia no pudo resolver el caso concreto ni establecer doctrina unificada por falta de contradicción pero no obstante indicó ya unos criterios de indudable valor orientativo. Y entre ellos que «en los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la «situación negativa» o procurando «una más adecuada organización de los recursos».

De la lectura del párrafo transcrito se comprueba que la Sala no manifestó en modo alguno que el tan mencionado plan de viabilidad constituyese requisito o condición «sine qua non» para la amortización.

Cuando hablábamos de un «plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa» no estábamos aludiendo a un plan de viabilidad ni mucho menos a su obligatoriedad. Lo que indicábamos entonces es que la decisión de amortizar un puesto de trabajo obedecía siempre, como es lógico, a una idea, plan o proyecto del empresario para salvar su empresa; pero no que la decisión tuviera que ir acompañada de otras medidas. Por eso advertíamos del carácter facultativo de su adopción, al señalar que la amortización «puede» ir acompañada de otras medidas empresariales. Pues bien tales criterios deben ser asumidos por esta Sala para establecer ahora con ellos doctrina unificada, dado que la nueva redacción del art. 52.1 .a) no difiere sensiblemente, en este punto, de la anterior.

OCTAVO.- Cuestión distinta es que el plan de viabilidad pueda constituir un elemento probatorio relevante en el juicio de razonabilidad que, en toda ocasión, debe formar el Magistrado. Porque no basta con probar la existencia de pérdidas que acrediten la situación económica negativa, sino que además el juzgador debe realizar un juicio de razonabilidad sobre «la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados (...) y la adecuación o proporcionabilidad de estos para conseguir la superación de aquella», en expresión de la sentencia de 14-6-1996 (rec. 3099/1995 ), o como señaló la Sentencia de 24-4-1996 (rec. 3543/1995 ) para comprobar si la contribución de la medida es «directa y adecuada al objetivo que se persigue (...) y no meramente ocasional, tangencial o remota».

Resumiendo, debe juzgar si existe o no una razonable conexión entre la causa de la amortización, la medida propuesta y el fin pretendido. De ahí que el plan de viabilidad pueda tener un indudable valor como medio de prueba, sobre todo en los casos de grandes empresas -como, por cierto, era la autora del despido en el de nuestra sentencia de 14-6-1996 - o ante crisis económicas de elevadas proporciones. Porque en tales supuestos, podrá ser conveniente para sus intereses que la empresa presente un plan de viabilidad -o cualquier otro elemento probatorio, dentro de la total libertad de la parte para utilizar los medios de prueba que crea más convenientes- que ayude al juzgador a formar el referido juicio; en caso contrario corre el riesgo de que el magistrado pueda entender, en función de la magnitud de la empresa o de la gravedad de la situación económica negativa, que la sola medida del despido no contribuye directamente a superar la crisis.

Pero se trata de una cuestión ajena a la que ahora se debate -no se discute aquí la validez del plan de viabilidad como medio de prueba, sino su condición de requisito inexcusable integrado en la norma y condicionante de la viabilidad de la medida adoptada- sobre la que, además, no será fácil establecer doctrina unificada. Porque la casuística tan diversa que envuelve a las situaciones de crisis requiere, a la hora de formar el obligado juicio de razonabilidad sobre la medida, una ponderación individualizada de las circunstancias concurrentes; y ello se inserta en el ámbito de la prueba y de las facultades que para su valoración corresponden al juzgador de cada caso concreto, lo que impide generalizar soluciones. Amén de que el rigor de exigencia en orden a la demostración de la referida conexión debe guardar una adecuada proporción con la dimensión de la empresa y su capacidad para aportar pruebas, que solo puede ponderarse en cada caso concreto.'

A la vista de esta doctrina, y siendo irrefutable la existencia de causas objetivas de carácter productivo que apoyan la extinción del contrato de trabajo de las actoras -como así lo refleja la propia Sentencia-, avalado previamente por la existencia de un acuerdo previo firmado entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el que se hace referencia a la difícil situación de la empresa con una disminución de ventas y de ingresos evidente y que ha pasado el tamiz de la representación legal de los trabajadores en la negociación de un expediente de despidos colectivos y modificación de condiciones retributivas en la que se pactó el cierre de determinados centros de trabajo si se seguía manteniendo la situación negativa (actas de 15 y 21 de marzo obrantes en autos), es claro que no cabe concluir en la declaración de improcedencia de las extinciones por no haberse ofrecido a las actoras, residentes en Madrid, unos puestos de óptico en Canarias y en Sevilla y, sobre todo, cuando el testigo propuesto por la empresa y, a la sazón, responsable directo de las actoras declaró en el acto del juicio que verbalmente ofreció a las trabajadoras un puesto de trabajo en Galicia que rechazaron.

Al no haberlo entendió así, la Sentencia de instancia incurre en una evidente infracción de los preceptos citados en el encabezamiento del motivo, ya que ha resuelto declarar improcedente la extinción del contrato de trabajo de las actoras, por el hecho de que no se les ofreció un puesto vacante en la organización con carácter previo a la extinción de sus contratos.

2º. A mayor abundamiento, los puestos no ofrecidos a las actoras según la Sentencia son de ópticos, y según reza la propia demanda una de las trabajadoras era Directora de centro y otra Comercial, ostentando sólo una, la Sra. Milagros , esa categoría de Óptico. Por tanto, el argumento de la Sentencia podría ser utilizado, en todo caso, para el supuesto de extinción de la Sra. Milagros , pero no para las otras dos trabajadoras, las Sras. Clemencia y Serafina , que en el momento de la extinción no tenían otras categorías.

En este sentido, cabe traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 1 de septiembre de 2012 , que en un supuesto donde se produce un despido colectivo y simultáneamente nuevas contrataciones por la adjudicación de diferentes contratas, pone el acento en la necesidad de que se trate de categorías y perfiles iguales para poder valorar si procede o no una posible reubicación -que seguimos manteniendo que no es obligatoria-, lo que en el caso que nos ocupa se traduce en que sólo hubiera sido posible la recolocación de una de las tres demandantes, Dª Milagros , que es la única con la categoría de Óptico Optometrista que se pidió para cubrir la vacantes de Las Palmas y Sevilla, pero no para las otras dos trabajadores: una Comercial, y una Óptico Regente- que ocupaba el puesto de Director de Centro por el que cobraba un mayor salario- que aunque hubiera podido realizar las funciones de Óptico, hubiera tenido que modificar sus condiciones de trabajo.

Como decía esta Sala y Sección, en la sentencia de 10 de diciembre de 2012 , el empresario ha cumplido con 'esa justificación que se (le) pide ... (que)... es una estimación que no se puede acreditar en el proceso como si fuera un hecho, por lo que solamente se debe exigir a la empresa que 'justifique la razonabilidad' de la decisión, o como decía la sentencia de 29-9-08 del TS , que aporte 'indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido '. En definitiva se trata de que el juez o tribunal pueda ponderar 'de forma razonable' si el despido es una solución apropiada o no para afrontar la situación económica negativa (...)' y en el caso, del relato fáctico resulta que las perdidas cifradas, suponen también menor la necesidad de personal, de modo que la medida se representa como razonable.

Aplicando lo expuesto y habiéndose acreditado la veracidad de las causas alegadas para el despido, la empresa ha cumplido con la carga de la prueba que le corresponde, lo que nos lleva con estimación del recurso a revocar la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolver a la demandada de las peticiones contra ella deducidos, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de VISIONLAB SA contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 18 DE MADRID de fecha 1 de enero de 2013 , en virtud de demanda formulada por Milagros , Clemencia Y Serafina contra la recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, revocar la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolver a la demandada de los pedimentos contra ella deducidas. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.