Sentencia Social Nº 1117/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2917/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

2

R. C.sent.nº 2.917/10

Recurso contra Sentencia núm. 2.917 de 2.010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a ocho de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.117 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 2917/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia , aclarada por Auto de fecha 17 de septiembre de 2.010 en los autos núm. 680/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Mariola , representada por el letrado D. Rafael Ruiz, contra GASTRANAUTICA S.L., representado por el letrado D. Pedro J. García, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de julio de 2.010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por DÑA. Mariola, contra la empresa GASTRONAUTICA, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 30/4/10, condenando al empresario a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que luego se dirá, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia , mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado, y en cualquier caso con derecho al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, y en la cuantía que a continuación se menciona en segundo lugar: 1º Indemnización: 5.393'25 ?. 2º Salarios de Tramitación: 31'96 ?". El Auto Aclaración de fecha 17-9-10 en su Parte Dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Mariola, contra la empresa GASTRONAUTICA, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 30-4-10, condenando al empresario a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que luego se dirá, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia , mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del juzgado, y en cualquier caso con Derecho al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Resolución, y en la cuantía que a continuación se menciona en segundo lugar: 1º Indemnización: 1.797,75?. 2º Salarios de Tramitación: 31'96?."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora ha trabajado para la empresa demandada GASTRONAUTICA, S.L., con antigüedad desde el 21/4/09 , categoría profesional de auxiliar de cocina-friegaplatos, y salario, con inclusión de la prorrata de pagas extras, de 958'81? (31'96 ?/día), siéndole de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Valencia. SEGUNDO.- La parte actora suscribió contrato de trabajo con la empresa demandada , de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, jornada ordinaria de trabajo de 20 horas semanales. Dicho contrato fue prorrogado hasta el 20/4/10, ampliando la jornada de trabajo a 30 horas semanales. (doc. nº 1 a 3 parte actora y doc. nº 35 a 38 demandada). TERCERO.- La empresa demandada dio de baja en seguridad social a la actora en fecha 20/4/10 (causa de la baja: baja no voluntaria). (doc. nº 41 demandada, y nº 4 parte actora). CUARTO.- La empresa demandada cotiza por la actora en seguridad social, en concepto de vacaciones retribuidas y no disfrutadas entre el 21/4/10 al 30/4/10. (doc. nº 4 parte actora). QUINTO.- En fecha 27/5/10 la empresa cursa el alta en seguridad social de la actora, constando en vida laboral como fecha de alta el 21/4/10, y fecha de efectos de alta, el día 27/5/10 (doc. nº 4 parte actora). SEXTO.- En fecha 30 de abril de 2010 , se comunica verbalmente a la actora por la empresa demandada, que no vuelva a trabajar. SÉPTIMO.- En fecha 30/4/10, la empresa demandada hace transferencia bancaria a la cuenta de la actora, por importe de 900 ?, en concepto de nómina abril 2010 (doc. 44 demandada). OCTAVO.- En fecha 31/5/10, se remite carta de la empresa demandada, mediante burofax , que es recibido en el domicilio de la actora en fecha 1/6/10, escrito que obra en los autos y se da por reproducido (doc. 44 y 43 de la parte demandada), en donde se manifiesta que se ha anulado la baja en seguridad social, y que se pone a su disposición los salarios dejados de percibir, comunicándole que debe reincorporarse a su puesto de trabajo el día 4 de junio de 2010. NOVENO.- La actora no ha ostentado cargo de representación sindical en la empresa demandada. DECIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C el día 20/5/10, en virtud de papeleta de conciliación de fecha 4/5/10, que concluyó con el resultado de sin avenencia , en donde la parte actora se ratificó , y la demandada, reconociendo la improcedencia del despido ofrece en el acto la readmisión de al trabajadora en el mismo puesto de trabajo y condiciones laborales que ostentaba con anterioridad al despido, la cual tendría lugar el día 21 de mayo, comprometiéndose la misma a abonar los salarios de tramitación devengados en la misma fecha de la reincorporación. La demanda por despido fue presentada en los Juzgado de lo Social en fecha 26/5/10".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda declaró la improcedencia del despido, siendo aclarada por auto de fecha 17 de septiembre de 2010 , interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados y en concreto postula una nueva redacción para el ordinal segundo para que en el mismo se adicione que "sin que el contrato establezca el horario de trabajo, ni la distribución de la jornada laboral", a lo que debe accederse pero con el texto que se contiene en el contrato dado que en el contrato de trabajo y en su ampliación se indica " a razón de 20 horas semanales distribuidas de lunes a domingo en turnos rotativos según necesidades organizativas de la empresa", sin perjuicio de la valoración que luego se efectúe en la fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- Respecto del derecho , denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, alegando, en síntesis, que se exige en el contrato a tiempo parcial que se especifique la distribución horaria y su concreción mensual, semanal y diaria, incluida la determinación de los días en los que el trabajador deberá prestar servicios, de no observarse estas reglas el contrato se presumirá celebrado a jornada completa , salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios y el numero y distribución de las horas contratadas. Y concurriendo la infracción denunciada el contrato a tiempo parcial se presume a celebrado a jornada completa y repercute en la determinación del salario de tramitación y en la indemnización.

La pretensión de la parte recurrente debe prosperar ya que el artículo 12.4 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato a tiempo parcial deberá formalizarse necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca y deberán figurar en el contrato el numero de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución, y si bien en el contrato se indican las horas de trabajo contratadas a la semana, no se cumple con la otra obligación que establece la norma relativa a que se exprese la distribución de las horas de trabajo, no siendo suficiente la expresión utilizada en el contrato de trabajo de "a razón de 20 horas semanales distribuidas de lunes a domingo en turnos rotativos según necesidades organizativas de la empresa" , porque ello constituye una forma genérica e indeterminada de establecer el horario del trabajador que no concreta en modo alguno la distribución de las horas y deja a merced de la empresa y de su discrecionalidad la determinación del horario y no permite al trabajador conocer su precisa jornada de trabajo ni su concreta distribución en el tiempo, por lo que no se cumple con la exigencia legal y siendo así, que el art. 12.4 a) del E.T . en su segundo párrafo señala que "de no observarse estas exigencias , el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios", y no habiéndose desvirtuado por la empresa demandada esta presunción, debe acogerse el recurso y accederse a lo postulado por la parte recurrente, en el sentido de que la cuantía del salario diario de la trabajadora asciende a 42,61 euros al tratarse de una jornada completa, lo que incrementa la indemnización por despido a percibir por la trabajadora que se sitúa en 2.397 euros y la cuantía de los salarios de tramitación a 42,61 euros diarios.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Mariola frente a la Sentencia del juzgado de lo Social número Diez de los de Valencia, de fecha 15 de julio de 2.010, aclarada por Auto de 17 de septiembre de 2010, a que se contrae el presente rollo, la revocamos en parte, en el sentido de que la indemnización asciende a la cantidad de 2.397 euros y los salarios de tramitación deberán calcularse sobre la cuantía de 42,61 euros diarios , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia impugnada en lo que no se opongan a la presente Resolución.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.