Sentencia Social Nº 1118/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 648/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01118/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL - SECCION PRIMERA

ALBACETE

RECURSO SUPLICACION 0000648 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de ALBACETE DEMANDA 0000721 /2013

Recurrente/s:SCHINDLER S.A.

Abogado/a:

Procurador/a:

Recurrido/s: Santiago (DELEGADO DE PERSONAL DE SCHINDLER S.A.)

Abogado/a:

Procurador/a:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a catorce de octubre de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1118 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 648/2014,sobre MODIFICACION COLECTIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO,formalizado por la representación de SCHINDLER S.A.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 721/2013, siendo recurrido/s D. Santiago , en su condición de Delegado de Personal de SCHINDLER S.A.; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 19 de diciembre de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 721/2013, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando la demanda interpuesta por D. Santiago , Delegado de Personal en la empresa 'Schidler, S.A.' en Albacete, asistido de la Letrada Dña. Encarnación Tarancón Pérez, contra la empresa 'Schidler, S.A.', asistida por el Letrado D. Carlos Ignacio González Ruiz, se declara la nulidad de la medida empresarial impugnada consistente en la reducción en un 45 % de todos los conceptos salariales que a nivel interno se referencian con las letras 'D' y 'G' (sap. disponibilidades y permanencias), con efectos de fecha 29 de mayo de 2.013, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- El día 20 de marzo de 2.013, se levanto Acta de Apertura del Periodo de Consultas por la Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo de Carácter Colectivo-Albacete, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, en el que se refleja que la empresa hizo 'entrega de la Memoria Explicativa y justificativa de la modificación de las condiciones de trabajo a implantar conforme al artículo 41.1 letra d) del Estatuto de los Trabajadores , la cual se adjunta a la presente como parte integrante de la misma, llevando a cabo por la empresa una profusa explicación respecto de las causas motivadoras de la decisión empresarial, así como realizando su planteamiento inicial en la negociación'.

SEGUNDO.- En fecha 5 de abril de 2.013, se celebró la segunda de las reuniones mantenidas en el periodo de consultas para la Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo de Carácter Colectivo-Albacete, obrante en las actuaciones el Acta levantada a tal efecto, dándose íntegramente por reproducida.

TERCERO.- El día 13 de mayo de 2.013 finalizó el Periodo de Consultas 'sin acuerdo', reflejado el Acta de Finalización del Periodo de Consultas que 'el acta se levanta sin acuerdo con la reducción de los conceptos y desde el momento que se indica con el porcentaje del 45 %, si bien, si en el plazo indicado si la representación de los trabajadores lo indica en sentido afirmativo de alcanzar un acuerdo, la reducción de los conceptos referidos y desde la fecha indicada lo será en un importe del 30 %'.

La modificación adoptada por la empresa, sin acuerdo, comporta una 'reducción en un 45 % de todos los conceptos salariales que a nivel interno se referencian con las letras 'D' y 'G' (sap. disponibilidades y permanencias), sin que tal minoración alcance en ningún caso a las compensaciones que se abonan por actuaciones que suponen para los operarios un desplazamiento y actividad presencial en la instalación respecto de la que se ha reportado una incidencia, de forma que en este aspecto se mantiene invariado el sistema actualmente vigente, esto es, pago del tiempo realmente invertido en dicha actividad al precio de hora extraordinaria, sin minoración del importe que se abona actualmente por la realización de tales horas'.

CUARTO.- La representación de los trabajadores de la empresa 'Schidler, S.A.' en Albacete remitió escrito, de fecha 17 de mayo de 2.013, a la empresa 'Schidler, S.A.', obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, comunicando que 'tras la asamblea convocada al efecto de discutir la última propuesta de la empresa la plantilla mayoritariamente ha decidido la 'no conformidad' a ésta', así como que 'la propuesta empresarial apenas difiere de la propuesta inicial traída a la mesa de negociación...' y que 'la documentación aportada por la empresa en el inicio del periodo de consultas resulta insuficiente y no acorde a lo exigido legalmente, puesto que pese a que presta la información referente y detallada al año 2012, no contamos con la misma referida a años anteriores, tanto para su contraste, como para constatar que se dan las condiciones que acreditan la modificación'.

QUINTO.- La empresa 'Schidler, S.A.', mediante comunicaciones escritas, todas ellas de fecha 22 de mayo de 2.013, obrantes en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducidas, notificó a D. Amadeo , D. Aureliano , D. Bernardino , D. Celso , D. Demetrio , D. Emilio , D. Santiago , D. Ezequias , D. Florentino , y D. Gumersindo la adopción de 'la medida definitiva cuya implantación se le comunica mediante la presente, y la cual tomará efectos en el plazo de los siete días siguientes a la entrega de la presente comunicación: 'reducción en un 45 % de todos los conceptos salariales que a nivel interno se referencian con las letras 'D' y 'G' (sap. disponibilidades y permanencias), sin que tal minoración alcance en ningún caso a las compensaciones que se abonan por actuaciones que suponen para los operarios un desplazamiento y actividad presencial en la instalación respecto de la que se ha reportado una incidencia, de forma que en este aspecto se mantiene invariado el sistema actualmente vigente, esto es, pago del tiempo realmente invertido en dicha actividad al precio de hora extraordinaria, sin minoración del importe que se abona actualmente por la realización de tales horas'.

En las citadas comunicaciones escritas se hace un breve resumen de las causas contenidas en la Memoria explicativa entregada a la representación de los trabajadores de la 'Schidler, S.A.' en Albacete al inicio de la apertura del periodo de consultas, así como a las conclusiones contenidas en la misma, dándose íntegramente por reproducidas.

SEXTO.- En la Memoria explicativa y justificativa de la medida a implantar por la empresa 'Schidler, S.A.' respecto a su personal en Albacete consistente en la minoración de las retribuciones de carácter fijo abonadas por la atención de incidencias fuera del horario laboral ordinario (Servicio de Asistencia Permanente), así como por la realización de guardias de permanencia, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, se hace mención a 'un ratio que pone de manifiesto la negativa evolución de los resultados en cuanto a la actividad de mantenimiento, como es el ateniente al valor de la cartera, el cual se determina correlacionando el número de aparatos incluidos en dicha cartera con la cantidad que, al menos teóricamente por estar así establecido por contrato, deberá pagar el cliente titular de la instalación por la realización del mantenimiento por parte de esta mercantil', refiriendo que 'en el año 2.008 la cifra se sitúa en 194.920, en 2009 pasa a 203.348, en 2010 se sitúa en 202.522, cerrándose el ejercicio 2011 en 200.178, y el 2012 en 191.791, debiéndose señalar que el alza experimentada en 2009 obedece a una circunstancia excepcional y difícilmente reiterable en el corto y medio plazo, como es la incorporación a la cartera de mantenimiento de las instalaciones elevadoras instaladas en dos de los cuatro rascacielos que se construyeron en la zona contigua a la Plaza Castilla de Madrid', no explicitando la evolución del valor de la cartera en el ámbito territorial de la zona de Albacete, ni, tampoco, las cifras que dejan de ingresarse en el ámbito territorial de Albacete como consecuencia de las modificaciones contractuales con los clientes, siendo tales cifras, a nivel estatal de 5.207.727,59 €, en el año 2.010, de 7.493.651,93 €, en el año 2.011, y de 7.485.270,75 € al cierre del año 2.012.

En la misma se concluye, como razones que justifican la racionabilidad de la medida la 'concurrencia de causas tales como : La desproporción respecto de los precios que se pagan por las empresas competidoras por los mismo servicios; La eliminación del módulo contractual que incorpora el servicio 24 horas con ocasión de las múltiples negociaciones de contrato que se han de afrontar, las cuales comportan las negativísimas consecuencias para las cifras de negocio que se han expuesto, posibilidad esta exponencialmente incrementada por la entrada en vigor de la nueva regulación legal de los ascensores; La significativa reducción del número de avisos conseguida, con la paralela disminución de las posibilidades de tener que prestar servicios efectivos durante la disponibilidad localizada durante las guardias', circunstancias estas que 'acreditan sin duda la necesidad de incidir en el coste fijo que suponen los conceptos 'D' y 'G' que se hacen efectivos, y ello como condición ineludible de la obtención de una mejora de la competitividad de la compañía, que posibilite el cuando menos no perder cuota de mercado ni volumen de negocio', invocando, a continuación, la razonabilidad de la referencia medida en las siguientes circunstancias 'la regulación de las guardias se contiene en instrumentos normativos respecto de los que 'Schidler, S.A.' cuenta con legitimación para incidir en los mismos, lo cual por ejemplo no es posible respecto de otras cuestiones relevantes que se regulan en el convenio provincial, respecto del que esta mercantil carece de un poder efectivo para su modificación', así como que 'la medida se predica respecto del colectivo de trabajadores del grupo profesional de operarios que cuenta, comparativamente, con un mayor poder adquisitivo derivado de los superiores ingresos que les granjean las guardias, de forma que se incide sobre el colectivo más favorecido', que 'se abonan por la atención de incidencias fuera de horario laboral anualmente cantidades superiores a los seis millones cien mil euros, incluyendo la retribución de las horas extras por intervenciones presenciales, lo cual supone una cantidad lo suficientemente relevante como para que el sacrificio que se pide a los trabajadores se vea recompensado por un real y efectivo incremento de la productividad, que es la que de un mejor modo puede a futuro garantizar en la mayor medida posible la pérdida de puestos de trabajo', y que 'el colectivo de mantenedores que realizan guardias es el más numeroso que existe en la compañía, de forma que se alcanza una dimensión lo suficientemente amplia para que el grado de éxito de la medida, de producirse, cuente con más capacidad meliorativa respecto de los resultados generales de la empresa', razones todas estas por las que 'se considera que la necesidad de esta modificación es inaplazablemente urgente además de necesaria, justa, proporcionada y razonable, sin que existan alternativas menos negativas desde el punto de vista de los trabajadores con las que se puedan alcanzar similares resultados'.

SÉPTIMO.- La empresa 'Schidler, S.A.', según sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.011, obtuvo beneficios económicos por un importe de 142.054 €, ascendiendo los beneficios económicos obtenidos, en el ejercicio 2.012, a la cantidad de 186.892 €.

OCTAVO.- En fecha 27 de mayo de 1.998, la empresa 'Schidler, S.A.' y la representación de los trabajadores de la citada empresa en Albacete suscribieron acuerdo privado, obrante en la actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, en cuya Cláusula 6ª se regulaba el 'Servicio de Asistencia Permanente (SAP)', estableciéndose que 'el horario laboral será el siguiente: de lunes a viernes: mañanas de 8,30 a 13,30 horas y tardes de 15.30 horas a 18.30 horas. El personal de montaje, adecuará en cada caso su horario al de la obra, debiendo no obstante cumplir el cómputo anual definido en Convenio', si bien, 'dada la actividad a que se dedica la empresa y la necesidad de dar la mejor cobertura posible a sus clientes, se acuerda que la Dirección de la Empresa podrá asignar el personal necesario para que cumpla el siguiente horario de trabajo, de forma que a cada persona asignada le afecte como máximo una semana de cada cuatro: de lunes a viernes de 13,30 horas a 17.00 horas y de 18.00 horas a 21.00 horas y sábados de 9.30 horas a 13.30 horas y de 14.30 horas a 18.00 horas. El personal que efectúe este horario percibirá por cada día de trabajo en esta jornada la cantidad de 2.699 pesetas diarias de lunes a viernes y la cantidad de 4.454 pesetas para el sábado', así como que 'para atender los avisos de averías en domingos y festivos en jornada efectiva de trabajo de 9.30 horas a 14.00 horas y de 16.00 a 19.30 horas, en los Centros de Trabajo que así se precise, la Dirección de la Empresa podrá asignar el personal necesario para cubrir el servicio de mantenimiento y atención de averías en jornada efectiva a realizar en los centros específicos que lo requieran conforme al horario particular que en cada caso se haya concertado con los clientes. El personal que realice alguna de estas jornadas especificadas en este apartado c) percibirá la cantidad de 8.254 pesetas por día o jornada completa, y la cantidad de 4.814 pesetas por jornada parcial hasta cinco horas máximo, más el valor definido para las horas extraordinarias que realicen. La rotación del personal se efectuará de forma que a cada persona asignada le afecte como máximo una semana de cada cuatro. Los calendarios de turnos se establecerán por trimestres anticipados', regulándose, igualmente, los 'Servicios de disponibilidad', pactándose, en orden a la 'disponibilidad nocturna', que se acuerda que la Dirección de la Empresa podrá asignar las personas necesarias entre aquellas que realicen la jornada especial descrita en el apartado b) del Articulo 1, para cubrir el servicio de disponibilidad nocturna entre el término de la jornada especial y el comienzo de la jornada normal anteriormente descritas, inclusive las noches anterior y posterior de domingo o festivo. Este servicio consistirá en estar localizable para atender las emergencias que con carácter de urgencia le sean trasmitidas vía mensáfono o Radio Enlace. El personal que efectúe este servicio, por el hecho de esta disponibilidad percibirá la cantidad de 25.984 pesetas en su cómputo semanal por las siete nocturnidades de lunes a lunes. Las horas de trabajo invertidas en la atención de cada intervención, se abonará de acuerdo con los valores establecidos para las horas extraordinarias, así como los gastos de desplazamiento. Dado que las horas de intervención dedicadas a este servicio, son motivadas y dirigidas a la atención de situaciones de emergencia, será de aplicación el apartado 3) artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , y en consecuencia, no tomadas en cuenta para el cómputo de número máximo de horas extraordinarias autorizadas, teniendo a todos los efectos la consideración de estructurales. En el caso de que las demandas de este servicio desbordaran las previsiones máximas hipotéticas de dos intervenciones nocturnas de media por persona, en cómputo mensual, la Empresa podrá optar por: 1) Incrementar el número de personas que den cobertura a este servicio de disponibilidad ó, 2) Sustituir este servicio, por el establecimiento de una jornada laboral nocturna que dé la cobertura necesaria', regulándose, a continuación, la 'disponibilidad en Domingos y Festivos', estableciéndose que 'en aquellos centros de trabajo donde a juicio de la Empresa no sea de aplicación la jornada de trabajo establecida en el apartado c) artículo 1, la atención de averías en domingos y festivos, se cubrirá mediante la disponibilidad en dichos días de las personas que se asignen entre aquellas que realicen la jornada especial descrita en el apartado b) artículo 1. Este servicio consistirá en estar disponible y localizable para atender las llamadas y resolver avisos que le sean trasmitidos vía mensáfono o radio/enlace. El personal que efectúe este servicio en festivos, percibirá la cantidad de 8.099 pesetas por el domingo o festivo. Las horas dedicadas a la atención de cualquier intervención solicitada se abonarán de acuerdo con los valores definidos para las horas extraordinarias', estableciéndose, igualmente, que 'Dado que los compromisos con los clientes implican la necesidad de cubrir con carácter permanente e inexcusable los servicios de atención de averías, permanencias y disponibilidad, ambas partes se comprometen a garantizar en todo momento la cobertura de estos servicios conforme a lo establecido en el presente artículo y su precedente artículo 1' .

NOVENO.- La retribución del servicio de asistencia permanente, excluidas las horas extraordinarias por prestación efectiva de servicio, asciende a la cuantía de 573,66 € semanales.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de SCHINDLER S.A., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre ( Recurso de Suplicación nº 648/14) por la empresa la sentencia de 19-12-13 del Juzgado de lo Social 1 de Albacete , que estimó la demanda del Delegado de Personal en impugnación de Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, vista en proceso de Conflicto Colectivo y declaró la nulidad de la medida impugnada.

Articula el recurso a través de cuatro motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, los otros tres, al amparo del c), para el examen de las infracciones normativas que indica y termina suplicando Sentencia que, con revocación de la recurrida, la absuelva de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Ha sido impugnado por la parte demandante, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, en revisión de hechos probados se solicita: 1) La sustitución del final del párrafo primero del Hecho Probado Sexto, de modo que donde ahora dice 'no explicitando la evolución del valor de la cartera en el ámbito territorial de la zona de Albacete, ni, tampoco, las cifras que dejan de ingresarse en el ámbito territorial de Albacete como consecuencia de las modificaciones contractuales con los clientes...', en adelante diga 'explicitándose la evolución..., así como las cifras que dejan...' (resto igual); 2) La adición de un nuevo párrafo en el Hecho Probado Sexto del tenor siguiente 'En la segunda reunión del periodo de consultas por la parte social no se demandó información adicional a la contenida en la memoria explicativa y justificativa entregada al inicio del mismo, no constando que con posterioridad a proporcionarse tal información la parte social, hasta la finalización del periodo de consultas, formulara protesta alguna respecto de la información con la que contaba'; 3) La adición de un nuevo hecho probado del tenor que indica, relativo a Convenio y Acuerdo que dice disciplinan las relaciones de los trabajadores afectados por este litigio y la empresa, terminando por decir que 'en aplicación conjunta de los cuales se abona a los empleados alcanzados por la medida modificativa litigiosa retribuciones un 24% superiores a las establecidas en el convenio sectorial de referencia'; 4) La adición de otro nuevo hecho probado con el tenor que indica y que consiste en afirmar que los datos cuantitativos reflejados en la memoria son ciertos y 5) La adición de un nuevo párrafo en el hecho Probado Séptimo que diga 'Los beneficios indicados en el párrafo anterior incluyen los de las empresas sudamericanas del Grupo Schindler, que consolidan fiscalmente sus resultados en España, cuya cifra de negocio disminuyó en un 10% en 2012 respecto de 2011'.

Hemos de partir de cuáles son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) diciendo: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico,

b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, no sólo mantiene el tenor del 194.3 de la anterior LPL, sino que añade, quedando 'También habrán de señalarse de manera suficiente, para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Pues bien, trasladando esa doctrina al caso de autos, nos encontramos con que: 1) la primera revisión pedida no procede porque no resulta de la parte de la memoria que se indica ni lo que se propone ni el error patente judicial y sin necesidad de conjeturas o elucubraciones, al haberla examinado la Juzgadora en su totalidad y siendo que lo que se encuentra en las páginas 24 y 30 de la memoria que se invocan son unos gráficos que no explicitan; 2) la segunda, en cuanto que trata de extraer conclusiones de las actas y comunicación final del representante de los trabajadores, no puede aceptarse porque son documentos que ya da por reproducidos la sentencia, que ha valorado la totalidad de la prueba, no resultando de aquéllos lo que propone ni el error patente judicial preciso, sin perjuicio de que pueda usarse su contenido por haber sido dados por reproducidos; 3) la tercera es innecesaria en cuanto a la indicación de normativa, estando ya extensamente recogido en el hecho probado octavo el Acuerdo del que derivan los conceptos retributivos a los que se aplica la reducción y la conclusión a la que pretende llegar la empresa no resulta de modo patente y sin necesidad de elucubraciones como tampoco el error judicial de esos textos y resto de documentos que indica de hojas salariales y certificado aportado por la empresa.

4) En cuanto a la cuarta, en la que se pretende se diga que todos los datos cuantitativos reflejados en la memoria son ciertos, en base al examen de dicha memoria y otros documentos y certificados e informe pericial que dice fueron reconocidos por la otra parte, es de ver que se trataría de pedir a la Sala que realice un examen global de toda la prueba y además para hacer una afirmación general inapropiada, al contener la memoria datos de toda la empresa y siendo que sabemos por la sentencia que la medida se ha adoptado en otros centros de España, sin que en la propuesta concrete la afirmación de certeza o no al ámbito de Albacete y 5) la quinta carece de trascendencia.

En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada.

TERCERO.- En el examen del derecho, se alega en el motivo segundo vulneración del artículo 59.3 y 4 del ET por no haberse apreciado la caducidad de la acción que opuso la demandada, estando conforme con que la demanda se interpuso el 14-6-13, como indica el párrafo final del Primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, pero sosteniendo la recurrente que el día inicial del cómputo de los 20 días hábiles debe ser desde el siguiente a la comunicación, en el seno del periodo de consultas, de la decisión modificativa empresarial a la representación de los trabajadores afectados por la misma, lo que por lo general coincidirá con la última de las reuniones que se celebre en el marco del referido periodo de consultas, lo que en este caso supone que haya de tomarse como tal el 13-5-13, día de la última reunión.

No puede apreciarse a la vista del contenido de esa última reunión, que no constituye comunicación de una decisión, sino que en ella, a la vez que se da por finalizado el periodo de consultas sin acuerdo con una reducción en los conceptos salariales en un porcentaje del 45% se añade 'si bien, si en el plazo indicado -antes de las 17 horas del día 17 de mayo- si la representación de los trabajadores lo indica en sentido afirmativo de alcanzar un acuerdo, la reducción de los conceptos referidos y desde la fecha indicada -el día de la fecha de la firma del acuerdo- lo será en un importe del 30%', lo cual supone, frente a lo que considera la recurrente, que el acuerdo empresarial no estaba definitivamente tomado. De ahí que debamos estar a la fecha del 22-5-13, en que, tras contestar la representación social en escrito de 17-5-13 (después de haber convocado una asamblea para discutir la última propuesta de la empresa), comunica la empresa a los trabajadores, incluido el representante, su decisión última (o 'medida definitiva' como la llama en las comunicaciones) de reducción en un 45% y que tendrá efecto en el plazo de los siete días siguientes a la entrega de esas comunicaciones, que es lo primero que puede tomarse como comunicación de decisión de la empresa.

Debe tenerse en cuenta, como viene a decir la reciente STS, en recurso de casación ordinaria 251/13, de fecha 16-9-14 , en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad; que tras la finalización del periodo de consultas es el empresario la parte que, en su caso, debe adoptar o no la decisión de modificar condiciones de trabajo y en que forma, y notificarla por escrito a los representantes de los trabajadores, si se quiere sea de aplicación el plazo de caducidad de 20 días.

En cualquier caso, tanto si tomamos como fecha inicial del cómputo el día siguiente al 22-5-13, como si es al 17-5-13, la demanda presentada el 14-6-13, estaba en plazo, dado que, como indica la parte recurrente, los días 30 y 31-5-13 fueron fiesta en Castilla La Mancha.

CUARTO.- En el motivo tercero se alega violación por la sentencia, por inadecuada interpretación y aplicación, del artículo 41 del ET , al haber acordado la nulidad de la modificación, nulidad que la recurrente entiende no concurre, por haber facilitado toda la información necesaria y haber negociado de buena fe.

El artículo 41. 4 del ET dispone, en la versión anterior a la del Real Decreto-Ley 11/2013, que '... la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un periodo de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores.', añadiendo, más adelante que 'Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo'. Y el artículo 138.7 de la LJS dice que 'Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ...'

La sentencia recurrida ha declarado la nulidad en aplicación del anterior precepto y siguiendo lo acordado por la Sentencia del TSJ de Andalucía de 24-10-13, en Procedimiento Única Instancia nº 21/ 2013, respecto a idéntica medida o decisión empresarial para sus centros de Cádiz, Jerez de la Frontera y Algeciras, añadiendo que el iter negocial ha sido idéntico, la memoria proporcionada ha sido la misma con las escuetas salvedades al ámbito territorial propio, habiendo sido idéntica tanto la oferta inicial como su oferta última y los porcentajes de reducción de los complementos (propuesta inicial del 50% de reducción, oferta última 45% de reducción en caso de inexistencia de acuerdo y 30% de reducción para el caso de acuerdo, ofrecido por la empresa en la tercera y última de las reuniones celebradas en el periodo de consultas) y en la propuesta inicial también hacía mención a que la modificación tendría efectos a partir del día 1 de enero de 2013.

Pues bien, se comparte el criterio de la Juzgadora, siguiendo la sentencia indicada del TSJ de Andalucía, ya que: a) comenzó la empresa con una propuesta ilegal, al pretender que los efectos de la modificación fueran desde el 1 de enero de 2013, incurriendo en una retroactividad que el artículo 41.5 no permite, ya que la fecha de efectos de la modificación sustancial es siempre posterior en al menos 7 días a la adopción de la decisión empresarial tras el periodo de consultas y, con ella, pretendía gravar doblemente a los trabajadores, al tener que devolver parte de los salarios percibidos, sin soporte legal, siendo contrario a la buena fe negocial comenzar con una propuesta ilegal y más gravosa para al final ajustarla a la legalidad y que parezca que se ha negociado, siendo que en la otra propuesta de porcentaje de reducción el movimiento de la empresa ha sido mínimo (del 50% al 45%); b) la memoria informativa se limita a exponer una serie de generalidades relativas al sector en el que se desenvuelve la empresa y en todo el territorio español, sin explicitar, salvo con simples gráficos, los datos de Albacete, de modo que no puede extraerse sin conjeturas la evolución del valor de la cartera ni las cifras que dejan de ingresarse como consecuencia de modificaciones contractuales con los clientes en el ámbito de Albacete y, si bien es cierto que en el acta de la segunda reunión se consigna que no se demanda información adicional, también lo es que en la misma el Delegado de personal de Albacete dice que el Comité Intercentros está negociando y están a la espera de lo que acuerden y que la decisión la quieren tomar en conjunto con el comité intercentros, sin que se encuentre referencia por la empresa a que las modificaciones las está tramitando mediante periodos de consultas con los representantes de los centros afectados en los distintos puntos de España e igualmente se recoge en dicha Acta cómo el Delegado manifiesta su oposición a que la medida tenga carácter retroactivo, sin que al respecto manifieste nada la representación empresarial; c) como dice la sentencia de Andalucía, el contenido de la última reunión más parece un ultimátum, una coacción y una sanción, revelando, no obstante, que era suficiente para la empresa la reducción en el porcentaje del 30% y, sin embargo, su decisión última impone el 45% y d) en otros centros de otros puntos de España el porcentaje de reducción ha sido únicamente de un 15%, lo que hacía preciso en una negociación de buena fe y con un Delegado que confía en una negociación por el Comité Intercentros, no sólo darle la información de que las negociaciones son separadas, sino también la precisa para justificar las diferencias de trato.

En consecuencia, se estima que la decisión de la Juzgadora de declarar la nulidad es ajustada a derecho, no incurriendo en la infracción que se le imputa y, sin necesidad de examinar el último motivo, que es subsidiario, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.2 y 204. 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede hacer expresa condena en costas al tratarse de conflicto colectivo, en el que, según al primer precepto citado, cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia, sin que se aprecie ni se haya alegado el supuesto de excepción y, de acuerdo con el segundo precepto citado, procede la expresa condena a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino pertinente, una vez sea firme esta sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por SCHINDLER, S.A. contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Albacete , en autos 721/13 sobre CONFLICTO COLECTIVO (MODIFICACION SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO COLECTIVA), siendo parte recurrida D. Santiago como DELEGADO DE PERSONAL, confirmamosla referida Sentencia y condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que proceda legalmente, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0648 14; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASAa que hace referencia la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia,acompañando el justificante del pago de la misma,debidamente validado, bajo apercibimiento de que, de no acompañarse éste, no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado ni se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentoslos trabajadores, sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día catorce de octubre de dos mil catorce. Doy fe.