Sentencia Social Nº 1118/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 697/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130005048

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 697/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 394/2013

Recurrente: Eugenio

Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ

Recurso de Suplicación número 697/2015

Sentencia número 1118/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dos de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 15 de enero de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Eugenio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Diego Jiménez Bonilla. Y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con el número 394/2013, a instancia de don Eugenio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se dictó sentencia el 15 de enero de 2015 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eugenio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada y debiendo absolver a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- Don Eugenio , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad social con una profesión habitual de albañil. Le fue reconocida por el INSS una incapacidad permanente total para su profesión habitual en el grado de cualificada, mediante resolución de 6-03-13, con fecha de efectos desde el 8-01-13 y una base reguladora de 1.038,76 euros, con derecho a una pensión del 75% de dicha base reguladora.

2.- El cuadro clínico que motivó el reconocimiento de incapacidad permanente fue el de: 'enfermedad pulmonar obstructiva crónica tipo enfisema. Diabetes mellitus tipo II. Protusión discal en L4-L5'. Ello según el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8-01-13 y el informe médico de síntesis de 4-01-13, que recogía como limitaciones orgánicas y funcionales 'por su patología respiratoria presenta limitación para actividades que impliquen esfuerzos físicos intensos o sostenidos. El resto de patologías no plantean limitaciones funcionales ni incapacitantes'.

3.- Frente a ello interpuso reclamación previa solicitando una incapacidad absoluta, que fue desestimada mediante resolución de 26-03-13, que confirmaba la incapacidad permanente total cualificada ya reconocida.

4.- A efectos de incapacidad permanente absoluta la base reguladora es de 1.038,76 euros en cómputo mensual y la fecha de efectos el 8-01-13, fecha dictamen del EVI.

5.- A la fecha de valoración el actor presentaba el cuadro clínico recogido en el dictamen del EVI así como las limitaciones en él reflejadas y que le limitan para su profesión habitual.

6.- El actor agotó la vía administrativa previa y presentó demanda el día 7-05-13.

TERCERO.- El 26 de enero de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 30 de abril de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de julio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido el grado total para la profesión de albañil, por considerarse que no se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión fáctica y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], articula un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 5, de manera que se añada al mismo un nuevo párrafo, identificando en apoyo de tal adición el documento obrante al folio 29, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El actor padece además: insuficiencia respiratoria moderada severa Fev1 40-45 %».

Vaya por delante que la afirmación que contiene el hecho a revisar, en su primer párrafo, que no cuestiona la parte en la medida que sólo interesa que se complete con la mención de la insuficiencia respiratoria en los términos propuestos, es impropia de la premisa fáctica de toda sentencia pues supone una consideración de naturaleza valorativa, cuyo adecuada ubicación se encuentra en la parte argumental de la sentencia.

Sea como fuere, lo que hace la parte recurrente no es sino adjetivar la enfermedad pulmonar que ya se admite en el hecho en cuestión, con referencia a uno de los valores de la prueba respiratoria realizada, por lo que no cabe admitir la propuesta de revisión fáctica en los términos en que se lleva a cabo pues se plantea como si de otra enfermedad se tratase, al emplear el adverbio de cantidad «además», no obstante el valor que dichas pruebas tienen en orden justificar la verdadera gravedad e intensidad de la referida enfermedad pulmonar, extremo sobre el que se volverá al examinar el motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Por tanto, el motivo de revisión ha de ser rechazado.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículo 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, por considerar que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta,

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.5 de dicho texto, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido la revisión pedida- se desprende que se está ante un trabajador de 60 años de edad -ese dato se extrae del expediente remitido, folio 27- en la fecha del hecho causante (marzo de 2013), de profesión albañil, que padecía enfermedad pulmonar obstructiva crónica tipo enfisema, diabetes mellitus tipo II y protusión discal en L4-L5, al que la sentencia instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora que le había reconocido el grado total para dicha profesión, desestimó su demanda, argumentando que la patología fundamental[que alega] a efectos de incapacidad es la enfermedad obstructiva crónica al presentar el actor un FEVI del 41%,sosteniendo que, no obstante ello, no se practica ninguna prueba que desvirtúe la valoración efectuada por los médicos del organismo demandado y acredite que esta patología le incapacita no sólo para realizar esfuerzos físicos intensos o sostenidos sino para todo tipo de trabajo(fundamento de derecho tercero).

La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues es el mismo informe médico de síntesis el que contiene, por su remisión a las pruebas funcionales practicadas, de las que se hace eco, los elementos necesarios para acreditar la gravedad e intensidad de la enfermedad respiratoria que padece don Eugenio .

Así, dicho informe -que es el que identifica la parte a los efectos de la revisión pedida-, luego de reseñar el informe del médico de familia, en el que se constata aquella EPOC moderado severo (FEV1 40-45 %) (folios 29 y 32), es el propio médico inspector el que pide una radiografía de tórax y una espirometría, que también figura aportada -tal vez fuese éste el documento a identificar a los efectos de la revisión, no el informe del evaluador, en tanto se limita a reseñarlo-, y en la que se indica claramente que se está ante un patrón obstructivo severoen situación basal, que sólo se rebaja a moderado-severocon la administración de broncodilatadores (folio 31), lo que se corresponde con las manifestaciones del propio interesado, que se incluyen en aquel informe, en el sentido de que la disnea aparece al caminar al paso normal(folio 28), consecuencia lógica del déficit de oxígeno producido por aquel enfisema. Deficiencia pulmonar, en definitiva, que hace ya del trabajador un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Por todo lo anterior, al no reconocerse el grado absoluto de la incapacidad permanente, se infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a estimar el motivo de suplicación.

CUARTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Eugenio y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 15 de Enero de 2015 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 8 de enero de 2013

III.- Se declara a don Eugenio en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de mil treinta y ocho euros con setenta y seis céntimos (1.038,76 €), y con efectos económicos desde el 6 de marzo de 2013.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 028915; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 028915. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así, por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.