Sentencia Social Nº 1118/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 989/2016
N.I.G. P.V. 01.02.4-15/003144
N.I.G. CGPJ 01059.34.4-2015/0003144
SENTENCIA Nº: 1118/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 31 de mayo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1
de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 15 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por la
citada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor Doña Alicia , tiene como profesión habitual mecánico vigilante de seguridad.

SEGUNDA.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 2-09-2015 se deniega la prestación de incapacidad permanente.



TERCERO. - La actora interpuso reclamación previa que es desestimada en fecha 10-11-2015.



CUARTO. - Que las dolencias que padece la actora son las siguientes, según informe de Valoración Médica de 27 de agosto de 2015.

'ANTECEDENTES Accidente no laboral ocurrido en septiembre de 2012 en el que se produjo lesiones en la rodilla izda.

con diagnóstico de fractura de rótula que fue tratada con osteosíntesis / cerclaje con posterior retirada del mismo (abril-2013).

Cuadro de gonalgia mecánica posterior en el contexto de 'condromalacia rotuliana bilateral y cambios postquirúrgicos en la rótula izda.

Se indicó ttº quirúrgico para limpieza articular e infiltración de prgf que se efectuó el 11.06.2016 practicándose: afeitado de cartílago patológico de la rótula y condroplastia con laser a la vez de extirpación de adherencias.

AFECTACIÓN ACTUAL Valoración de ip a instancia de la trabajadora.

Esta refiere no poder desarrollar su trabajo de escolta por la persistencia de gonalgia mecánica en la rodilla lesionada.

Fue valorada en esta unidad el pasado mes de junio siendo dada de alta con fecha 25.06.2015 según resolución del INSS de esta provincia.

No presenta documentación nueva y la exploración es coincidente con la que consta en el imeil de la Dra. Gema de fecha 19.06.2015.

Es preciso añadir que le ha sido realizada una colono-rnm para completar el estudio que le está realizando el sv de digestivo pro clínica de rectorragia. Actualmente pendiente de consulta de resultados.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Gonalgia izda. en el contexto de secuelas de fractura traumática de rótula tratada quirúrgicamente (anl en 2012), sin objetivación de alteraciones patológicas de carácter relevante en los estudios realizados.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Quirúrgico especificado, RHB.

Actualmente ejercicios de fortalecimiento muscular EVOLUCIÓN Cronicidad POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHABILITADORAS Ejercicios de fortalecimiento muscular LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Evolución favorable postratamiento con balance articular y muscular conservados de rodilla izda./ lesiones en rnm de carácter menor.

CONCLUSIONES Menoscabo actual que implicaría, de cara a prevención de posible asentamiento de proceso degenerativo, evitar las actividades que impliquen carga biomecánica de rodillas de carácter muy elevado (deportes de contacto y saltos).'

QUINTO. - El dictamen del EVI de indica que el cuadro residual que padece es de gonalgia izda en el contexto de secuelas de fractura traumática de rótula tratada quirúrgicamente (ANL en 2012) sin objetivación de alteraciones patológicas de carácter relevante en los estudios realizados.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Evolución favorable postratamiento con balance articular y muscular conservados de rodilla izda, lesiones en RMN de carácter menor.



SEXTO. - Obra en las actuaciones informe médico forense de psiquiatría folios 84 a 87 de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados en el que se concluye: 'La informada en relación a los hechos de autos, ha desarrollado un cuadro compatible con un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva encontrándose en la actualidad realizando seguimiento y tratamiento médico especializado.

La patología de orden psíquico que presenta la informada está en relación no sólo con los hechos de autos, sino con diversas circunstancias vitales de distinta índole, no siendo previsible que residúe secuela psíquica alguna derivada de dicho cuadro, ni en relación a los hechos objeto de las presentes diligencias, en tanto en cuanto cedan los agentes causantes del mismo y/o bien la informada realice un afrontamiento más adecuado de la situación vital por la que atraviesa.

SÉPTIMO. - Obra en las actuaciones informe médico forense en relación a las lesiones traumatológicas (folios 110 a 114 de las actuaciones) y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados en el que se concluye: 'Que Alicia sufrió fractura de rótula izquierda tras caída casual el día 20/09/2012 siendo intervenida quirúrgicamente en el Hospital de Txgorritxu el día 21/09/2012 realizándose osteosíntesis con cerclaje y 2 agujas de K. Realizó tratamiento fisioterapéutico y por presentar dolor severo el día 30/04/2013 se realizó retirada de todo el material de osteosíntesis en UCA. Por persistencia de dolor femoropatelar como secuela de la fractura sufrida tras fisioterapia y múltiples tratamientos con infiltraciones de ácido hiaurónico el día 12/06/14 se realizó toilette artroscópica de rodilla izquierda. Persistencia de dolor fémoro- patelar y recomendándose nuevas infiltraciones de factores de crecimiento o ácido hialurónico y potenciación del cuádriceps que no fueron aceptadas por el seguro. Valorada por traumatología del Hospital de Txagorritxu el día 24/12/15 se consideró no mejoría con tratamiento quirúrgico y alta con secuelas por dicho servicio. Refiere persistencia de dolor fémoro-patelar izquierdo y en menor intensidad derecho, no estando en tratamiento actualmente.

2º Que tras la valoración de la documentación médica aportada y de las manifestaciones y exploración de la informada, actualmente refiere persistencia de dolor fémoro-patelar como secuela de la fractura de rótula sufrida el día 20/09/2012. Dicho dolor puede presentar limitaciones para aquellas actividades que exijan importante sobrecarga de las extremidades inferiores como puede ser mantenimiento prolongado de flexión de las rodillas (conducir, estar de cuclillas, permanecer de rodillas) correr por superficies duras, deambulación o bipedestación prolongada, deambulación terrenos irregulares.' OCTAVO.-La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta y total solicitada sería de 2.394,58 euros y la fecha de efectos 4 de septiembre de 2015.

La base reguladora de la IPP sería de 2.448 euros.

NOVENO. - Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Alicia , contra INSS Y TGSS, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la liberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por la Ilma. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA.



CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado la pretensión actuada por la actora tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total para su profesión habitual (la sentencia refleja como última profesión ejercida la de vigilante de seguridad ¿escolta), y subsidiariamente también de la incapacidad permanente parcial, entabla dicha parte recurso de suplicación.

La decisión judicial asume el cuadro residual y menoscabo funcional que fija el médico evaluador, que considera no ha quedado desvirtuado por el resto de informes médicos aportados, y concluye a la luz del mismo que presenta actualmente un menoscabo que implicaría para prevenir el asentamiento de un proceso degenerativo, evitar las actividades que supongan la carga biomecánica de ambas rodillas de carácter muy elevado (deportes de contacto y saltos), por lo que no le inhabilita ni de forma total ni de modo parcial, para desempeñar adecuadamente su profesión, descartando la incapacidad permanente en cualquiera de los grados que postula.

Se ha opuesto al recurso la entidad gestora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, ordinal que reproduce los apartados antecedentes, afectación actual y exploración, y conclusiones que fija el informe del médico evaluador, en concreto indica como deficiencias más significativas gonalgia izquierda en el contexto de secuelas de fractura traumática de rótula tratada quirúrgicamente (en 2012), sin objetivación de alteraciones patológicas de carácter relevante en los estudios realizados, significando como conclusiones déficit funcionales que conllevarían para prevenir el asentamiento de un proceso degenerativo, evitar actividades que impliquen la carga biomecánica de ambas rodillas de carácter muy elevado (deportes de contacto y saltos).

En su lugar y con apoyo en los informes médicos que detalla el informe del médico forense (folios 110 a 114), interesa que conste que presenta condromalacia rotuliana grado III, traducido en limitación severa para realizar actividades laborales que requieran importante sobrecarga en las extremidades inferiores, deambulación o bipedestación mantenida, deambulación por terrenos irregulares, flexión de rodillas y carrera por superficies duras.

La revisión de hechos probados exige no solamente que se ofrezca la redacción concreta que viene a sustituir un concreto ordinal, o bien a completar la crónica judicial, también su conveniente apoyo en documental y/o pericial, pero además ha de ser relevante en cuanto trascendente o importante para variar el signo del fallo.

La adición propugnada por el recurrente resulta superflua desde el momento en que la sentencia ya refleja en el hecho probado séptimo el informe del médico forense que tiene por reproducido, y en sede jurídica (fundamento de derecho cuarto, párrafo 9º), se refiere al mismo incidiendo en que la limitación se presenta sobre todo en rodilla izquierda, e indica que tiene limitación para mantenerse prolongadamente en flexión de rodillas, o para correr por superficies duras, deambulación o bipedestación prolongada o por terrenos irregulares, por lo que nada aporta la revisión interesada.



TERCERO.- El último motivo de impugnación es de crítica jurídica, denunciando la infracción de los arts.193 y siguientes del RD 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el TRLGSS.

Pese a la entrada en vigor del RD 8/2015 de 30 de octubre el 2 de enero de 2016, la falta de desarrollo reglamentario previsto, obliga a acudir al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente en sus diversos grados, al que remite la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , como se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 .

Consiguientemente son los numerales 5º, 4º y 3º del art.137 LGSS , y la doctrina jurisprudencial referida a dichos grados de incapacidad permanente, los que nos ofrecen el concepto legal y jurisprudencial de los grados de incapacidad permanente interesados, por lo que hemos de partir de una concepción profesional, de modo que la incapacidad permanente absoluta se conceptúa como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, valoración en la que debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), no identificándose inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, siendo la nota definitoria (por todas STS 23.2.90 ) la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial.

Por su parte la incapacidad permanente total es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art.

137.4 LGSS ), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Finalmente el trabajador será tributario de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones a considerar le provoquen una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma y, dada la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, lo determinante es el menoscabo o disminución de la capacidad de trabajo que ha de ser suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o provoca una mayor penosidad, o peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Como refleja la sentencia, la demandante, como consecuencia del accidente no laboral sufrido en septiembre de 2012, presenta un cuadro de gonalgia izquierda mecánica posterior en el contexto de condromalacia rotuliana bilateral y cambios postquirúrgicos en la rotula izquierda, con tratamiento quirúrgico e infiltraciones, sin alteraciones patológicas de carácter relevante, con un balance muscular y articular de rodilla izquierda conservado, estando limitada únicamente para actividades que impliquen la carga biomecánica de ambas rodillas de carácter muy elevado, o flexión prolongada de las extremidades inferiores (cuclillas, conducir, permanecer de rodillas), o correr, deambulación prolongada, o por terrenos irregulares¿ Su ocupación laboral no conlleva una sobrecarga intensa y violenta de las rodillas, tampoco carreras, ni necesariamente deambulación por terrenos irregulares, o una bipedestación de modo continuado, es más, no consta que se le haya retirado por la autoridad administrativa la habilitación precisa para desempeñar el trabajo de escolta (única que puede decretar la pérdida de la capacidad física y la aptitud psicológica necesarias para el ejercicio de las funciones de vigilante de seguridad-escolta, pues es la legalmente competente para conceder, prorrogar o revocar la habilitación administrativa).

Los déficit funcionales de la demandante no le inhabilitan para afrontar su profesión, ni tampoco se traducen, hoy por hoy, en una reducción del rendimiento laboral superior a un tercio, o una penosidad continua o permanente, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuestos por Doña Alicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria dictada el 15-3-16 , en los autos nº 742/15, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0989-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0989-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.