Sentencia SOCIAL Nº 1118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 588/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000588/2017
NIG: 3803844420170000105
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 001118/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000013/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Emiliano ; Abogado: ROBERTO ALBERTO ALBERTOS FARIÑA
Recurrido: IBERIA L.A.E. OPERADORA S.A.U.; Abogado: SERGIO GARCIA RUIZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000588/2017, interpuesto por D. Emiliano , frente a Sentencia
000122/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000013/2017-00 en
reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Emiliano , en reclamación de Derechos siendo demandado IBERIA L.A.E. OPERADORA S.A.U. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 10 de marzo de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Emiliano suscribió contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con la empresa Ineuropa Handling U.T.E. en fecha 20 de marzo de 1998, con la categoría profesional de Ag. Ser. Aux y salario según convenio (folios 95 y 96).

SEGUNDO.- En fecha 18 de septiembre de 2015 el actor solicitó por medio de escrito acogerse voluntariamente a la recolocación voluntaria publicada por Groundforce Tenerife SUR UTE en el centro de trabajo del Aeropuerto de Tenerife Sur y ser subrogado y pasar a prestar servicios a los nuevos operadores de Handling en Tenerife Sur, Iberia o Aviapartner, desde el día 5 de octubre de 2015 (Folio 93).

TERCERO.- Por medio de acta de 24 de septiembre de 2015 suscrita por Groundforce Tenerife Sur UTE, Iberia LAE Operadora SA, Aviapartner Tenerife, UGT, CCOO, USO y CESHA se asignó al actor a la empresa Iberia LAE Operadora SA. En dicha acta de recolocación se consignó que el actor tenía una antigüedad de 20 de marzo de 1998 (Folios 25 a 34 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- En fecha 29 de septiembre de 2015 la empresa demandada remitió comunicación al trabajador en la que se le informaba de los siguientes extremos relativos a su contrato de trabajo, tras la solicitud de recolocación voluntaria: - Identidad del empleador: IBERIA LAE SAU OPERADORA - Fecha de comienzo de la relación laboral: 05/10/2015 - Domicilio social de la empresa: aeropuerto Reina Sofía - Centro de trabajo: Tenerife Sur - Grupo Laboral: Administrativos. - La retribución, la jornada, los plazos de preaviso y las vacaciones: se estará a lo dispuesto en el vigente convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling), así como a lo establecido en el vigente Convenio coelctivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U. y su personal de tierra. (Folio 94).

QUINTO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) y por el vigente Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U y su personal de tierra (hecho no controvertido).

SEXTO.- El art. 73 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos dispone: 'D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables.

En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras. Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio. La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. 4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.' SÉPTIMO.- El Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U y su personal de tierra dispone: 'Artículo 25 . Con el fin de agilizar la aplicación y efectividad del Convenio, funcionará, en el seno de la Empresa, una Comisión Mixta compuesta por igual número de Representantes de la Empresa y de los Trabajadores, en número de 6 por cada parte. Esta Comisión tendrá competencia sobre todos los temas relacionados con la vigilancia, interpretación o aplicación del Convenio.' 'Artículo 42. Los ingresos del personal en la Empresa se efectuarán por el nivel de entrada, dentro de cada grupo laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 125, y previa superación de las pruebas de aptitud y requisitos que se determinen.

No obstante, la Dirección podrá ingresar por niveles superiores al nivel de entrada, en función del grado de conocimiento y experiencia que, en cada momento, requiera el puesto a cubrir. Con independencia de lo anterior, los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico que se contraten para el área Hangar Línea y que acrediten tener una Licencia L.M.A. Parte 66, categoría B y con alguna habilitación para flotas mantenidas por Iberia, ingresaran por el nivel 6.' 'Artículo 63 . Servicios Auxiliares. Los niveles de progresión y la permanencia mínima en cada uno de ellos, que se establecen para el colectivo de Servicios Auxiliares, son los siguientes: a) Categoría de Ejecución/Supervisión: Agente Serv. Aux. 1F: 1F. Agente Serv. Aux. 1D: 1D. Agente Serv.

Aux. 1B: 1B. Agente Serv. Aux. A: 1. Agente Serv. Aux. B: 2. Agente Serv. Aux. C: 3. Agente Serv. Aux. D: 4.

Agente Serv. Aux. E: 5. Agente Serv. Aux. F: 6. Antigüedades mínimas para la progresión: Agente Serv. Aux.

1F a Agente Serv. Aux. 1D: 1 años. Agente Serv. Aux. 1D a Agente Serv. Aux. 1B: 1 años. Agente Serv. Aux.

1B a Agente Serv. Aux. A: 1 años. Agente Serv. Aux. A a Agente Serv. Aux. B: 2 años. Agente Serv. Aux. B a Agente Serv. Aux. C: 2 años. Agente Serv. Aux. C a Agente Serv. Aux. D: 4 años. Agente Serv. Aux. D a Agente Serv. Aux. E: 4 años. Agente Serv. Aux. E a Agente Serv. Aux. F: 5 años. b) Categoría de Mando: Niveles Agente Jefe Serv. Auxiliares A 7 Agente Jefe Serv. Auxiliares B 8 Antigüedad mínima para la progresión: Agente Jefe Serv.Aux.A a Agente Jefe Serv.Aux.B: 5 años. Las antigüedades mínimas para la progresión del nivel E al F, comenzarán a computarse a partir del 1/01/2006.

Las progresiones mencionadas en este punto estarán limitadas en sus repercusiones económicas a lo que se establece en el capítulo de retribuciones. Artículo 125. Con efectividad del 29 de julio de 1997, al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente, y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo.

OCTAVO.- En fecha 4 de noviembre de 2016 se firmó por parte de la Dirección de la Empresa Iberia, CCOO y UGT acuerdo sobre el nivel de adscripción de los trabajadores incorporados a Iberia tras un proceso de subrogación. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido su contenido en el presente hecho probado (Folios 13 a 18 de la parte actora). NOVENO.- Desde el inicio de la relación laboral, la empresa demandada incluyó al actor en el grupo de cotización n.º 6 y nivel de empleado n.º 4. Para el cálculo del grupo de cotización y nivel de empleado la empresa demandada tuvo en cuenta una antigüedad del actor de 22 de marzo de 1998 (Folio 88 y 92). DÉCIMO.- En fecha 28 de julio de 2016 el actor presentó reclamación ante la Comisión Mixta Paritaria de Iberia frente a la inclusión en el grupo de cotización y nivel de empleado que se le había asignado (Folios 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Emiliano frente a IBERIA L.A.E. OPERADORA S.A.U. y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Emiliano , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada ha alegado que el recurso debe ser inadmitido, pues considera que la sentencia dictada no es recurrible en suplicación de conformidad con lo establecido en el artículo 191.2 d de la LRJS que establece que no procede el recurso de suplicación en los procesos de clasificación profesional, sin que nos encontremos ante el supuesto excepcional previsto en el 137.3 de la LRJS. En el presente caso no nos encontramos ante una pretensión que se funda en la discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, no hay un problema de equivalencia función-categoría, en el que la controversia tenga que decidirse a través de una comparación entre las funciones efectivamente desarrolladas por el demandante y las que definen el ámbito de la categoría profesional reclamada, sino que el demandante solicita que se le reconozca un determinado nivel salarial, y sin que conste que la traducción económica del derecho sea inferior a 3000 euros, por lo que es preciso rechazar tales alegaciones ( STS 30 de diciembre de 1998 , 19 de diciembre de 2012 y 3 de mayo de 2006 entre otras).

La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte demandada solicita que se modifique el hecho probado séptimo en su totalidad, pues se transcribe un articulado procedente del XIX Convenio Colectivo de Iberia con su personal de Tierra, y se sustituya por el articulado del XX Convenio Colectiva de Iberia vigente desde el inicio de la prestación del actor de sus servicios para la empleadora: 'El artículo 25 coincide numéricamente no así el texto, dado que la representación de dicha Comisión en el Convenio Colectivo XIX son de 6 miembros componentes por cada parte, y el XX, son de 7 miembros.

Artículo 40. Ingreso.

Los ingresos del personal en la Empresa se efectuarán por el nivel de entrada, dentro de cada grupo laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 y previa superación de las pruebas de aptitud y requisitos que se determinen.

No obstante, la Dirección podrá ingresar por niveles superiores al nivel de entrada, en función del grado de conocimiento y experiencia que, en cada momento, requiera el puesto a cubrir.

Artículo 59. Servicios Auxiliares.

Los niveles de progresión y la permanencia mínima en cada uno de ellos, que se establecen para el colectivo de Servicios Auxiliares, son los siguientes: a) Categoría de Ejecución/Supervisión: Agente Serv. Aux. 1F: 1F.

Agente Serv. Aux. 1D: 1D.

Agente Serv. Aux. 1B: 1B.

Agente Serv. Aux. A: 1.

Agente Serv. Aux. B: 2.

Agente Serv. Aux. C: 3.

Agente Serv. Aux. D: 4.

Agente Serv. Aux. E: 5.

Antigüedad mínima para la progresión: Agente Serv. Aux. 1F a Agente Serv. Aux. 1D: 1 año.

Agente Serv. Aux. 1D a Agente Serv. Aux. 1B: 2 años.

Agente Serv. Aux. 1B a Agente Serv. Aux. A: 2 años.

Agente Serv. Aux. A a Agente Serv. Aux. B: 2 años.

Agente Serv. Aux. B a Agente Serv. Aux. C: 2 años.

Agente Serv. Aux. C a Agente Serv. Aux. D: 4 años.

Agente Serv. Aux. D a Agente Serv. Aux. E: 4 años.

Las progresiones mencionadas en este punto estarán limitadas en sus repercusiones económicas a lo que se establece en el Capítulo de Retribuciones.

b) Categoría de Mando: Niveles Agente Jefe Serv. Auxiliares A . . . . . . . . . . . 7 Agente Jefe Serv. Auxiliares B . . . . . . . . . . 8 Antigüedad mínima para la progresión: Agente Jefe Serv. Aux. A a Agente Jefe Serv. Aux. B: 5 años. 4 Las progresiones mencionadas en este punto estarán limitadas en sus repercusiones económicas a lo que se establece en el Capítulo de Retribuciones.

Artículo 121. Personal nuevo ingreso.

Con efectividad del 29 de Julio de 1997, al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente, y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo.

La experiencia y aplicación práctica en el seno de la Empresa, es pues, un factor diferencial concreto respecto al personal que viene desarrollando tales habilidades técnicas en la Empresa.' Esta modificación no es relevante pues no constituye materia de hecho , sino que pertenece al ámbito de las normativa aplicable ,de la fundamentación jurídica ( STS 21 de abril de 2005 ).

En segundo lugar solicita la modificación del Hecho probado noveno, proponiendo el siguiente texto: ' Desde el inicio de la relación laboral la empresa demandada incluyó al actor en el grupo de cotización nº 6 y nivel de empleado 1F. Para el cálculo del grupo de cotización y nivel de empleado la empresa demandada no tuvo en cuenta una antigüedad del actor de 22 de marzo de 1998 ni su grupo de cotización que disponía en la anterior empleadora nº 3, según constan en la información facilitada y propias nóminas. ' No se concreta el documento en el que se basa, e incluye valoraciones predeterminantes del fallo, al igual que el propio hecho probado que se pretende sustituir .

En tercer lugar propone la modificación del Hecho probado décimo proponiendo el siguiente contenido: 'En fecha 28 de julio de 2016 el actor presento reclamación ante la Comisión Mixta Paritaria de Iberia reclamando el nivel salarial que le correspondía conforme a su antigüedad y experiencia profesional en el sector'.Se basa en la propia reclamación a la comisión y efectivamente de la misma resulta el texto propuesto , por lo que procede acceder a la revisión si bien no tiene especial trascendencia .



SEGUNDO.- El actor recurre al amparo del artículo. 193 c) de la LRJSdenunciando lainfracción de los artículos 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 73 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos ( Handling ) así como del artículo 193 c) de la Ley de La Jurisdicción Social , y jurisprudencia. Entiende que el Convenio Colectivo de aplicación es el vigente en la fecha de inicio de prestación de servicios para la demandada, el 5 de octubre de 2015, y que la transcripción de los artículos, verificado en la sentencia conciernen al XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE, no así el XX vigente, donde los niveles existentes y años de progresión son diferentes.Indica que en el XIXconvenio la comisión se integra por 6 miembros por cada parte, y en el el XXConvenio se integra por7 miembros. De igual manera el artículo 63 del XIX no coincide numéricamente con el artículo 59 del XX Convenio porque el nivel 6, Agente de Servicios Auxiliares, no existe para el actual convenio Colectivo . El articulo 40 del XIX Convenio Colectivo se corresponde con el articulo 42 del XX Convenio .Añade que el artículo 125 del XIX, no coincide con el citado texto que se corresponde con el artículo 121. Indica que la sentencia establece en el hecho probado noveno, que la empleadora le ha respetado desde el inicio de la relación laboral, el grupo de cotización de la Seguridad Social y ello es incierto puesto que su anterior empleadora cotizaba en el grupo 3, y actualmente en el 6, lo que menoscaba notablemente su cotización, pero es un extremo que no se alegó por esta parte, y sin embargo, se resuelve, lo que conduce a un extrapetitum, y que se pretende resolver por otro cauce o demanda.Señala que el actor disponía de una antigüedad reconocida de 20 de marzo de 1998, a fecha de inicio de la actividad laboral con la demandada - 5 de octubre de 2015 -, ascendente a 17 años, por lo que concluye que dispone de antigüedad para la progresión al nivel salarial nº 5, Agente Servicios Auxiliares E.Alega igualmente que se ha producido un error en la interpretación del artículo 25 del XX Convenio de Iberia , del acuerdo de 4 de noviembre de 2016, pues es un acuerdo de eficacia limitada pues no se ha adoptado en el seno de la Comisión Mixta del Convenio de Iberia, donde está conformada por 7 miembros de la empleadora y 7 miembros de la representación sindical, extremo que nunca acaeció , al no estar representados y convocados, todos los representantes de las distintas siglas sindicales, con derecho a estar presente en la misma. Indica que se demanda el nivel salarial conforme al grupo profesional- categoría profesional -al que está adscrito y no una categoría y que esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de febrero de 2013 y 27 febrero 2015 estimando la demanda y desestimando el recurso de IBERIA al entender que aunque el art. 125 de dicho convenio disponga que 'al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo', a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación.

El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa:'Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.' El artículo 73 del Convenio colectivo sectorial establece: 'D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio prosiga con la negociación acerca de la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.' El XX Convenio Colectivo de Iberia que es el convenio vigente en la fecha de la subrogación establece : Artículo 25.' Comisión Mixta.Con el fin de agilizar la aplicación y efectividad del Convenio, funcionará, en el seno de la Empresa, una Comisión Mixta compuesta por igual número de Representantes de la Empresa y de los Trabajadores, en número de 7 por cada parte.

Esta Comisión tendrá competencia sobre todos los temas relacionados con la vigilancia, interpretación o aplicación del Convenio.

Asimismo, la Comisión Mixta tendrá las siguientes competencias: a) Recibir información de las siguientes materias: - Movilidad funcional.

- Progresiones especiales.

- Puestos de Ejecución/Supervisión en funciones de Supervisión.

- Promociones y conocimiento del catálogo de plazas y sus posibles modificaciones.

- Ingresos: recibirá información sobre pruebas y tipos de contratos a realizar.

- Información del desarrollo de las Evaluaciones del Desempeño: en aquellos supuestos de insuficientes y destacados.

- Información sobre la Disposición Transitoria Decimosexta, apartado l) de T.M.A. apartado j) de Administrativos y apartado k) del Grupo Superior de Gestores y Técnicos.

b) Todas aquellas reclamaciones en materia de Clasificación Profesional, Categorías Laborales y cualesquiera otras derivadas de los nuevos ordenamientos laborales, tanto individuales como colectivas, habrán de ser interpuestas con carácter necesario y previo ante esta Comisión, la cual conocerá e informará en un plazo máximo de 40 días a partir de la fecha de recepción de la reclamación. Este trámite será inexcusable y previo para cualquier reclamación que ante la Autoridad Administrativa o Jurisdiccional pueda plantearse.

c) Información y Control: - De las causas por las que se establece el sistema de disponibilidad/flexibilidad para cada Unidad.- Número de Departamentos o servicios afectados.- Número de personas afectadas.- Centros de Trabajo en que se realiza el servicio de 'madrugue' y trabajadores afectados.- Programación de los cambios de turno programables en las Unidades no afectadas por la disponibilidad.- Del cumplimiento del Acuerdo.- De los cambios de turno realizados.- De la turnicidad en las Unidades no afectadas por disponibilidad/ flexibilidad.- Del número de personas y turnos en las Unidades no afectadas por disponibilidad/flexibilidad.- De las variaciones por temporada de las Unidades sometidas a disponibilidad./flexibilidad.- Horarios adicionales.- De las modificaciones dentro de la franja horaria de los respectivos turnos básicos.

d) Aprobación:- De las exclusiones de realización del servicio de 'madrugue' por causas justificadas que impidan tal realización.- De los criterios y condiciones que posibiliten la implantación de servicios de 'madrugue' en colectivos no sujetos a disponibilidad/flexibilidad.- De las modificaciones de jornada y de todos los acuerdos sobre disponibilidad, en aplicación de lo previsto en el último párrafo del artículo 88.- De las variaciones establecidas en el artículo 90.

e) Vigilancia y análisis de las horas extraordinarias y perentorias, incluso, por Unidades, por Departamentos y por grupos o individuales, aclarando las anomalías que se detecten, proponiendo las correcciones que se consideren oportunas y recibiendo información de los resultados de las medidas que se adopten.

f) Seguimiento de la Formación.

La Comisión Mixta podrá acordar también la formación de grupos de trabajo para tareas específicas.

Se reunirá cada dos meses, sin perjuicio de celebrar otras reuniones siempre que se considere la urgencia o necesidad de las mismas.' El artículo 59 dispone : ' Servicios Auxiliares.

Los niveles de progresión y la permanencia mínima en cada uno de ellos, que se establecen para el colectivo de Servicios Auxiliares, son los siguientes: a) Categoría de Ejecución/Supervisión: Agente Serv. Aux. 1F: 1F.

Agente Serv. Aux. 1D: 1D.

Agente Serv. Aux. 1B: 1B.

Agente Serv. Aux. A: 1.

Agente Serv. Aux. B: 2.

Agente Serv. Aux. C: 3.

Agente Serv. Aux. D: 4.

Agente Serv. Aux. E: 5.

Antigüedad mínima para la progresión: Agente Serv. Aux. 1F a Agente Serv. Aux. 1D: 1 año.

Agente Serv. Aux. 1D a Agente Serv. Aux. 1B: 2 años.

Agente Serv. Aux. 1B a Agente Serv. Aux. A: 2 años.

Agente Serv. Aux. A a Agente Serv. Aux. B: 2 años.

Agente Serv. Aux. B a Agente Serv. Aux. C: 2 años.

Agente Serv. Aux. C a Agente Serv. Aux. D: 4 años.

Agente Serv. Aux. D a Agente Serv. Aux. E: 4 años.

b) Categoría de El sueldo base de cada categoría es el que consta para cada nivel en la Tabla económica anexa al presente Convenio.' El artículo 121 señala: ' Personal nuevo ingreso.Con efectividad del 29 de Julio de 1997, al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente, y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo.La experiencia y aplicación práctica en el seno de la Empresa, es pues, un factor diferencial concreto respecto al personal que viene desarrollando tales habilidades técnicas en la Empresa.En base a lo anterior, para el personal de nuevo ingreso que no haya tenido relación contractual con la Empresa, con anterioridad a la fecha anteriormente citada, en el grupo laboral para el que se le contrata, se aplicará el siguiente sistema salarial y de progresión:- Durante el primer año de trabajo, percibirá el 90% de las retribuciones de la tabla salarial del nivel de entrada correspondiente al grupo laboral a que pertenezca.- Durante el segundo año de trabajo, percibirá el 95% de las retribuciones de la tabla salarial del nivel de entrada correspondiente al grupo laboral a que pertenezca.- Durante el periodo de estos dos años, no les será de aplicación los tiempos de progresión establecidos en el Capítulo V vigente Convenio Colectivo.- Transcurridos estos dos años de trabajo, accederán al nivel de entrada de su grupo laboral, rigiéndose a partir de ese momento por las disposiciones que sobre progresión están establecidas en Convenio Colectivo.A estos efectos, no computarán los períodos de no actividad.Durante los dos primeros años a que se refiere este artículo, el salario hora/base se verá modificado en los mismos porcentajes.Si el ingreso lo es en los grupos laborales de Administrativos, Servicios Auxiliares y Técnico Mantenimiento Aeronáutico el sistema anteriormente mencionado se sustituye por la aplicación de los niveles de progresión 1E, 1C, 1A, en el grupo de Administrativos, 1F, 1D, 1B, en el grupo de Servicios Auxiliares y 4B y 4A en el grupo de Técnico Mantenimiento Aeronáutico.Todos los ingresos en los distintos grupos laborales se efectuarán a través de uno de estos dos sistemas. No obstante lo anterior, la Empresa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40, podrá realizar el ingreso en la misma por nivel superior al de entrada de cada grupo laboral.En los supuestos de cambio de Grupo laboral o novaciones contractuales, si el trabajador en su grupo laboral de procedencia hubiere superado, total o parcialmente el periodo sujeto al sistema salarial y de progresión anteriormente citado, tanto el general como el previsto específicamente para los grupos de Administrativos y Servicios Auxiliares, o no le será de aplicación nuevamente o solo se les aplicará parcialmente, computando el periodo pasado en este sistema en el grupo laboral de procedencia a efectos de completar el periodo temporal exigido en el grupo laboral de destino.' El Tribunal Supremo en las sentencias referenciadas en el recurso de 19 de septiembre de 2013 y 27 de febrero de 2015 tras el análisis de la regulación aplicable concluye que es de aplicación a los trabajadores que se subrogan la garantía de los arts 38 y 51 del Convenio Colectivo en relación con el art 67 D) del Convenio del sector de handling, por lo que estos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso, sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación y ello independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa de un resultado más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interrelación de los dos convenios colectivos referenciados.

Estos criterios son aplicables al presente supuesto, sin que el acuerdo posterior ala recolocación del actor suscrito el 4 de noviembre de 2016 afecte al demandante. El acuerdo que se da por reproducido en el hecho probado octavo se suscribe por la representación de Comisiones Obreras y por la dirección de la empresa Iberia , en los antecedentes del mismo se alude a la creación de un grupo de trabajo compuesto por las representaciones de CCOO y UGT y de la empresa para analizar y desarrollar el procedimiento de elaboración de nominas, de los trabajadores incorporados como consecuencia de un proceso de subrogación producido en aplicación del Convenio Colectivo sectorial y se indica que en dicho acuerdo se pactó tratar entre otras cuestiones el nivel de adscripción de los trabajadores incorporados a Iberia tras un proceso de subrogacion conforme a las premisas en el recogidas . En el acta comparece por la dirección de la empresa, tres personas, dos en representación de CCOO y una en representación de UGT, el acuerdo solo se suscribe por las representación de comisiones y de la empresa, no suscribiendo la representación de UGT dicho acuerdo. En el mismo y en relación al nivel de adscripción se acuerda que el nivel al que se adscribir a los trabajadores incorporados tras un proceso de subrogación se determinar comparando la cuantía a las que asciende a la garantía económica ad personam correspon#dientes a los conceptos fijos percibidos en los 12 últimos meses en la empresa cedente y el sumatorio de los conceptos fijos abonables según la tabla de conceptos fijos de Iberia por niveles especificada en el apartado, para ello se compararía la garantía económica ad personam de las claves fijas de cada trabajador con la tabla de conceptos fijos de Iberia por niveles procediendo a adscribirle al nivel económico inferior que iguale o no supere la cuantía de la garantía ad personam por conceptos fijos de manera que la diferencia entre la cantidad garantizada y la correspondiente al nivel asignado se recoja como complemento ad personam. No obstante, se indica que con el fin de evitar posibles desequilibrios derivados de la aplicación estricta del criterio anterior el nivel de adscripción no podría ser el superior al nivel que le habría correspondido en caso de computar el tiempo de prestación de servicio en el sector como si hubiera desempeñado su labor íntegramente en Iberia según los criterios establecidos en el Convenio de Iberia para la progresión.

El referido acuerdo no tiene eficacia normativa no es un convenio colectivo estatutario y tampoco tiene una eficacia personal general a través del mecanismo específico de la representación laboral pues no se ha acreditado que el sindicato firmante tenga representación suficiente para vincular a todos los trabajadores de la empresa ( STS 24 de Mayo de 2004 , 19 de enero de 2011 y 24 de enero de 2013 ), por lo que solo limitaría su eficacia al ámbito de aplicación de las entidades que lo suscriben , todo ello sin perjuicio de que el pacto extraestatutario no puede contradecir las cláusulas del convenio colectivo de eficacia general, en perjuicio de los trabajadores .En efecto como recuerda la STS de 18 de febrero de 2003 e un pacto de eficacia limitada no puede prevalecer ni contradecir las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, por razones de jerarquía, careciendo de virtualidad en lo que respecta a las cláusulas y condiciones que impliquen, en perjuicio de los trabajadores, posiciones menos favorables que las establecidas en disposiciones de superior rango, legales, reglamentarias o convencionales.Por lo tanto y atendiendo a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de febrero de 2013 y 27 de febrero de 2015 ,en relación a la incardinación de las garantias establecidas en el convenio sectorial y la aplicación del convenio colectivo de la empresa, conforme a las normas convencionales al trabajador en relación a la antigüedad le corresponde un nivel salarial E.5. En consecuencia se debe estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y declarando el derecho del trabajador al nivel salarial E .5 que solicita .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Emiliano , contra Sentencia 000122/2017 de 10 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000013/2017-00, sobre Derechos, con revocación de la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por Emiliano frente a la entidad, Iberia L.A.E. Operadora, S.A.U. reconociéndo al demandante el nivel salarial E.5 de agente servicios auxiliares .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.