Sentencia SOCIAL Nº 1118/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 989/2019
NIG PV 48.04.4-18/001045
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001045
SENTENCIA N.º: 1118/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en
funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARBIALDI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo
Social n.º 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre DSP, y
entablado por Amalia frente a GARBIALDI S.A., LIMPIEZAS MA AND IA S.C. y LIMPIEZAS ESKALTZA
- BEGOÑA LEON MONCADA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, Dª Amalia , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para GARBIALDI S.A. con una antigüedad de 24/06/2009, categoría profesional de limpiadora y jornada jornada semanal de 26 horas.

La trabajadora prestaba servicios para Garbialdi en 10 Comunidades de Propietarios de la PLAZA000 de Orduña (20 horas semanales, a razón de 2 horas/ comunidad), percibiendo por este servicio 820,02 euros / mes brutos con prorrata de pagas extra, más el Portal de la PLAZA001 nº NUM001 y el Portal nº NUM002 de la CALLE000 , todas ellas de Orduña.



SEGUNDO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia.



TERCERO.- El 2/01/2018 se comunicó a la trabajadora que las 10 Comunidades de Propietarios de la PLAZA000 de Orduña iban a realizar la limpieza con la empresa que decidieran a partir del año 2.018, dejando de prestar servicios en aquella.



CUARTO.- El 20/12/2017 el gestor autorizado de la Comunidad General de Propietarios de PLAZA000 del NUM002 al NUM008 de Orduña comunicó a Garbialdi que, debido a las quejas sobre el servicio de limpieza, rescindían el servicio con fecha de efecto 31/12/2017 informando igualmente que las subcomunidades (portales del NUM002 al NUM008 ) habían decidido quitar la función y potestad de contratación de los servicios de limpieza a la comunidad general (documento 1 de Garbialdi).



QUINTO.- GARBIALDI el 6/01/2018 concretó, a partir de la misma fecha, la jornada laboral de la trabajadora en 6 horas/ semanales a realizar con CP CALLE000 NUM002 - NUM003 (3 horas) y CP PLAZA001 (3 horas).



SEXTO.- El portal nº NUM002 está realizando la limpieza a través de los propietarios de las viviendas, no constando quien lo realiza en el portal nº NUM004 . Las Comunidades NUM001 (a partir de febrero de 2.018), NUM009 (a partir de abril de 2.018), NUM010 (a partir de mayo de 2.018) y NUM008 (a partir de abril de 2.018) lo realizaban con Limpiezas Ma& CIA S.C y los números NUM003 , NUM005 , NUM006 y NUM007 con Limpiezas Eskaltza hasta septiembre de 2.018.prestando el servicios (documentos 1 a 4 de LIMPIEZAS MA & CIA y documental obrante en las actuaciones remitida por la Comunidad General de Propietarios) SÉPTIMO.- Con fecha 25/01/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación frente a GARBIALDI S.A. y Comunidades de Propietarios con el resultado de sin avenencia y sin efecto, ampliándose la demanda el 17/07/201 frente a LIMPIEZAS MA & CIA SC y LIMPIEZAS ESKALTZA.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Amalia frente a GARBIALDI S.A., LIMPIEZAS MA& CIA, S.C. y LIMPIZAS ESKALTZA, debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y en su consecuencia debo condenar a la empresa GARBIALDI S.A. a que en el plazo de 5 días opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 8.499 euros, y, en caso de readmisión, a una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 6/01/2018 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 26,96 euros/ día. Por último procede absolver a LIMPIEZAS MA& CIA y LIMPIZAS ESKALTZA de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia el 14-2-2019 en la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, y declaró que había sido objeto de un despido por razón de la disminución de su jornada de trabajo, absolviendo a las codemandadas y previo rechazo de la excepción de caducidad.

El supuesto que contempla la sentencia recurrida se concreta en que la demandante presta servicios para la entidad Garbialdi, S.A., la que ha sido objeto de reducción de sus contrataciones de manera que las 20 horas que realizaba en la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 de Orduña ya no se realizan a partir de enero de 2018; a la trabajadora se le comunicó el 2 de enero de 2018 que ya no iba a prestar servicios en dicha Comunidad que comprende diez portales; posteriormente, la mayoría de los portales son limpiados por dos nuevas empresas contratadas para ello, Limpiezas MA & IA y Limpiezas Eskaltza; y, por último, la trabajadora sigue prestando servicios para la empresa Garbialdi en jornada de seis horas en dos distintos centros con actividad de tres horas en cada uno de ellos.

Para la sentencia recurrida no procede la subrogación porque la entidad Garbialdi ha incumplido los requisitos del art. 28 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales , por lo que es responsable de los ceses en cada una de las comunidades, sin que sea el procedimiento adecuado el de modificación sustancial de condiciones de trabajo sino el de despido.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la empresa Garbialdi y a través de dos motivos, en el primero de ellos, pretende dos revisiones fácticas por la vía del apdo. b) del art.

193 LRJS .

Se intenta modificar el hecho probado sexto para incluir el nombre de la empresa MA & IA y modificar estas dos últimas letras. Ciertamente es admisible el motivo porque de la documental que se cita, folio 138, se deduce la denominación de la empresa; también es admisible la segunda modificación porque del folio 266 se desprende que la limpieza del portal nº NUM004 de las Comunidades de la PLAZA000 se lleva a cabo por Limpiezas Eskaltza.

La anterior modificación reúne los requisitos generales que para toda revisión se viene exigiendo, y en concreto tiene relevancia porque determina concretamente la empresa adjudicataria, en un caso, y, en otro, el alcance de la presunta subrogación.

Los requisitos de la revisión son, entre otros, la relevancia y que la misma se desprenda de la documental que se cita, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (sobre requisitos de la revisión véase, entre otras, TS, 26-2-2019, recurso 185/17 ), y en este caso ambos concurren.

La segunda revisión, afectante al hecho probado séptimo, sin embargo, se va a rechazar, y ello por dos cuestiones: en primer término, porque la conciliación es una actuación preprocesal que ya figura en los autos; y, segundo, porque la manifestación de la empresa, en su caso, debe acreditarse, no basta con la aseveración de una determinada circunstancia para que la misma concurra realmente. Por tanto, solamente a través de una conjetura o hipótesis podríamos obtener la conclusión específica del desconocimiento por parte de la recurrente de la presunta sucesión, y tal proceder resulta inadecuado a la luz de la misma doctrina que hemos indicado.

En el segundo motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , se denuncian los arts. 41 , 55 y 56 ET . En el tercero, por la misma vía, los arts. 28 del Convenio Colectivo Provincial de Limpiezas y Edificios y Locales de Bizkaia y el 17 del Sectorial Nacional.

La primera argumentación versa sobre la imposibilidad de estimar el denominado despido parcial. En el segundo, se argumenta sobre que no se cumplieron los requisitos del Convenio Colectivo porque existía una imposibilidad de cumplimentarlos, por desconocimiento y falta de información sobre las nuevas adjudicatarias.

La primera cuestión que vamos a abordar es que, tal y como indica el motivo, la jurisprudencia no admite el denominado despido parcial ( TS 15-10-2013, recurso 3098/12 y 20-11- 2000, recurso 1417/2000 ). Se viene indicando que el despido constituye una extinción de la relación laboral en su totalidad, y que si permanece el vínculo del contrato de trabajo, aunque se haya reducido la jornada, la actividad o cualquier otro elemento del mismo, entonces no estamos ante un despido o extinción del contrato, sino ante una modificación del mismo, que, en su caso, implicará la oposición a la medida adoptada, bien sea por la vía de los hechos o formalmente.

El criterio holístico prevalece en nuestra jurisprudencia (el todo es más importante que las partes) En el sentido de lo anterior, es estimable el segundo motivo del recurso. Este criterio lo hemos mantenido en reiteradas resoluciones, y así en nuestra sentencia de TSJPV de 12- 4-2016, recurso de suplicación 619/16 , hemos señalado que en estos caso, incluso, corresponde declarar la inadecuación de procedimiento. Sin embargo, no obtenemos esta conclusión en el presente recurso, de declarar la inadecuación de procedimiento, porque: en primer término, existe una pretensión de sucesión, que incluso la mantiene el recurrente; y, segundo, porque si ésta procediese se mantendría la acción de despido, por lo que lo que deberá examinarse son las consecuencias de lo acontecido, teniendo en cuenta que la empresa recurrente ni ha comunicado ni ha expresado a la trabajadora nada en orden a una reducción de su jornada o una posible subrogación.

Pero, ello no empecina el que la conclusión obtenida en la instancia, de estimación de un despido parcial, no sea admisible.

Y referido lo anterior, por tanto, lo que corresponde examinar es si procede una subrogación, y por tanto si las nuevas empresas que llevan a cabo la limpieza de los portales de la PLAZA000 deben subrogarse en el contrato de la actora que se ha reducido (en todo caso uno de ellos ha quedado excluido y sobre el mismo lo que ha procedido es una reducción de la jornada de la trabajadora por su empleador Garbialdi), pues dependiendo de ello se podrá establecer una consecuencia de despido por no subrogar a la demandante en la actividad de las nuevas adjudicatarias respecto de los servicios de limpieza que la actora ejecutaba.

Y, sobre ello, tenemos que hacer una primera aclaración: el recurso versa no sobre la posibilidad aplicativa ¿la transcendencia- de omitir los requisitos del Convenio de Limpiezas, sino sobre la imposibilidad de cumplirlos. No se cuestiona, por tanto, el que deban ser cumplidos estos requisitos entre las empresas ¿se dan por ciertos-, y vamos a partir de este postulado. Existe doctrina (véase TS 16-4-2013, recurso 1375/12 ), que exige que se cumplan estos requisitos, y como esta doctrina, y la aplicación que de la misma ha realizado la sentencia de instancia, no se cuestiona, nada podemos referir sobre ello. Parte el recurso de ello y de oficio no podemos ir más allá de lo que argumenta la parte porque estamos en un recurso de naturaleza extraordinaria ( TS 16-10-18, rc 1766/16 que nos recuerda esta naturaleza) La empresa, por tanto, ha incumplido ¿según admite por no cuestionarlo- sus obligaciones de Convenio y partiendo de este aserto, lo cierto es que no se ha acreditado la imposibilidad de ello, y el onus probandi obligaba a aportar la prueba de ello a la recurrente. Se está aludiendo por esta al desconocimiento de las nuevas empresas, pero ello no es admisible por lo siguiente: en primer término, porque ninguna mención o actividad realiza la empresa en orden al cese que se le anuncia desde las adjudicantes, omitiendo el remitir a las comunidades comunicación de requerimiento o expresión de petición informativa de la presunta subrogación; segundo, tampoco lleva a cabo ninguna actuación de posible conocimiento de la subrogación; y, por último, se mantiene al margen de la virtualidad del Convenio Colectivo Provincial conduciendo a la trabajadora a una difícil coyuntura, pues ni le informa de la pérdida de la contrata ni de la posible continuidad en otras empresas. Su inactividad no puede servir de justificación de la carga que como empresario, sujeto de la subrogación, le correspondía.

Por tanto, no vamos a admitir la sucesión acontecida, y ello, lo reiteramos, dentro de los términos en que se postula el recurso. En este sentido, destacar la misma línea de los términos de la propia demanda.

Llegados a este punto la conclusión que se obtiene, y la misma es la que se expresa en la parte resolutoria de nuestra sentencia, es la siguiente: se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda interpuesta, sin costas (ex art. 235 LRJS ).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de 14-2-2019 , procedimiento 112/18, por don Jacobo Porrua Ginovart, Letrado que actúa en nombre y representación de la empresa Garbialdi, S.A., y con revocación de la misma se desestima la demanda interpuesta por doña Amalia , absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra, sin costas, y reintegro de depósitos y consignaciones, una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0989-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0989-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.