Sentencia Social Nº 1119/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 193/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 193/2012

Sentencia Nº 1119/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de junio de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIO DE AUTOMOCION GAMIZ SL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Virgilio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado SERVICIO DE AUTOMOCION GAMIZ SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/09/2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Virgilio , trabaja para la empresa SERVICIO DE AUTOMOCIÓN GAMIZ SL, como conductor de grúa. En nómina le consta antigüedad de 5 de julio de 2009 y salario de 1291,11 €.

SEGUNDO.-La jornada laboral está distribuida por calendario de trabajo de 9 a 14h y de 16 a 19 h fuera de ésta los trabajadores según el día pueden no trabajar, estar de retén o estar de guardia o de ocho horas. Si está de guardia se encuentra localizado por móvil por si tiene que hacer una asistencia y al día siguiente descansa. Si está de retén cumple las mismas funciones que de guardia pero sólo para el caso de que por algún motivo el de guardia no pueda prestar la asistencia.

TERCERO.-La empresa se dedica a la asistencia por grúa de vehículos asegurados en MAPFRE en la zona de Benalmádena.

CUARTO.- El trabajador estuvo de vacaciones del 1 al 17 de Diciembre de 2009 y del 3 al 18 de mayo de 2010.

QUINTO.- SE intentó conciliación con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO el 3 de agosto de 2010, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 9 de Julio.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de cantidades no abonadas por horas extras, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando si bien de forma subsidiaria la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 191 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando la la revisión de los hechos declarados probados, y un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley adjetiva Laboral al entender inaplicable el I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsadas BOJA 147 de 24/07/2008 sino el Convenio Colectivo para empresas de transportes de mercancías por carretera y agencias de transportes de Málaga y concretamente los preceptos que cita, el Real Decreto 1561/1995 de jornadas especiales, art, 35 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la desestimación de la demanda por no haber realizado horas extras y subsidiariamente la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO:En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicita, aún de forma subsidiaria, la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción de los arts. 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , 208 y 209 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 y 120.3 de la Constitución española , realizando diversas alegaciones al no haberse alegado la habitualidad de las horas extras y al no producirse la inversión de la carga de la prueba como establece la doctrina judicial y en el suplico que no existen suficientes hechos probados.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983 , 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril , 109/1991 de 20 mayo , 172/1992 de 6 septiembre , y 179/1992 de 19 septiembre , que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las indicadas condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario.

El examen de la resolución recurrida permite afirmar a la Sala que deben entenderse suficientes los hechos probados así como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida existiendo suficiente motivación o explicación del razonamiento y de la conclusión alcanzada, pues la parte actora presentó demanda en reclamación de cantidades por horas extras y deben entenderse suficientes los hechos probados así como los Fundamentos de derecho que contiene la sentencia recurrida, habiendo resuelto la cuestión planteada dado que el magistrado de instancia razona y concluye que es de aplicación el I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsadas y que la parte actora realizó las horas extras que alega, por las conclusiones fácticas y fundamentos de derecho que expone, todo lo cual es motivación y explicación suficiente de las razones del pronunciamiento, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos reguladores 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral como el art. 208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución española , habiendo satisfecho el magistrado de instancia debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza la recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte recurrente sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas lo que ocurre en el presente caso, como es reiterada doctrina constitucional y judicial la de que la sentencia no tiene que contestar a las diversas argumentaciones jurídicas de las partes sino fundamentar la decisión contenida en la misma lo que ocurre en el caso de autos pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

También esta Sala en la Sentencia nº 694/06 de 2-3-06 en Recurso de Suplicación nº 129/06 declara con aplicación al presente que a la Magistrada que presidió el juicio en el que dictó la sentencia recurrida competía la valoración de la prueba practicada y la divergencia del demandante con la aludida valoración no puede ser objeto de un motivo de nulidad de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de que esa discrepancia en la valoración pueda dar lugar a la solicitud de modificación del apartado de hechos probados al amparo del apartado b) del citado precepto legal, y las alegaciones que realiza la recurrente no pueden ser acogidas pues de la propia sentencia recaída en la instancia se deduce que las conclusiones fácticas alcanzadas lo fueron como resultado de la valoración de la prueba practicada y en concreto de las pruebas practicadas y valoradas de forma conjunta por el juez a quo, y analizadas las actuaciones, no se aprecia infracción alguna de norma esencial del procedimiento cometida por el Juzgador y lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia lo que debe hacer por la vía de los apartados b y c del art. 191 LPL .

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión y tratarse de cuestiones, como las que alega de no haberse alegado la habitualidad de las horas extras y de no producirse la inversión de la carga de la prueba, que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO:En el segundo motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la la adición de un nuevo hecho probado que recoja la percepción por la parte actora de 1.545,47 € por tiempo de disposición y en base a la documental obrante a los folios nº 571 a 584.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer, con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante,

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente pues de los documentos invocados no se deduce de dicha manera exigida la percepción por la parte actora de 1545,47 € por tiempo de disposición pues tal concepto no se recoge ni consta de manera alguna no siendo bastantes las alegaciones de la parte recurrente, y además los documentos invocados ya fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia cuya valoración prevalece, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO:Sin embargo, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la empresa demandada Servicio de Automoción Gámiz SL en el segundo motivo en el sentido de la inaplicabilidad del I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsadas BOJA 147 de 24/07/2008 debe alcanzar éxito.

Por la parte actora se ejercitó demanda en reclamación de cantidades por horas extras por aplicación del I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsadas BOJA 147 de 24/07/2008, siendo ésta la causa de pedir de la acción ejercitada en la demanda, y por ello la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución se centra en determinar si el convenio colectivo aplicable a la relación que vincula a las partes es el I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsada como postulaba la parte actora, y por ende si el actor ha realizado las horas extras que alega por aplicación del mismo.

El I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsadas BOJA 147 de 24/07/2008, regula en su art. 3 el ámbito funcional y personal, disponiendo que'El presente Convenio será de aplicación a las empresas que, de acuerdo con los principios de especificidad, se dediquen principalmente a la actividad de alquiler de grúas móviles autopropulsadas, según las definiciones establecidas en el R.D. 837/2003, de 27 de junio , que aprueba el nuevo texto modificado y refundido de la Instrucción técnica complementaria MIE-AEM-4, del Reglamento de aparatos de elevación y manutención (RCL 19852920; ApNDL 589), referente a grúas móviles autopropulsadas. Este Convenio Colectivo será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal se encuentre incluida en su ámbito funcional de acuerdo con el principio de unidad de empresa', y en dicho Real Decreto 836/2003, de 27 de junio, por el que se se aprueba una nueva Instrucción técnica complementaria MIE-AEM-2 del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, referente a grúas torre para obras u otras aplicaciones, se recogen en el atículo 2 las Definiciones disponiendo que 'Para la aplicación de esta ITC se tendrán en cuenta las definiciones que figuran en las normas UNE 58-110-90, 58-104, partes 1 a 5, y en especial las siguientes:

2.1 Grúa. Aparato de elevación de funcionamiento discontinuo destinado a elevar y distribuir, en el espacio, las cargas suspendidas de un gancho o de cualquier otro accesorio de aprehensión.

2.2 Grúa pluma. Grúa en la que el accesorio de aprehensión está suspendido de la pluma o de un carro que se desplaza a lo largo de ella.

En el primer caso, la distribución de la carga se puede efectuar por variación del ángulo de inclinación de pluma (figura 1 del); en el segundo caso, la posición de la pluma suele ser horizontal (figura 2 del ), aunque puede utilizarse inclinado hasta formar un determinado ángulo (figura 3 del

2.3 Grúa torre. Grúa pluma orientable en la que el soporte giratorio de la pluma se monta sobre la parte superior de una torre vertical, cuya parte inferior se une a la base de la grúa (figura 4 del

2.4 Grúa torre desmontable. Grúa torre, concebida para su utilización en las obras de construcción u otras aplicaciones, diseñada para soportar frecuentes montajes y desmontajes, así como traslados entre distintos emplazamientos.

2.5 Grúa torre autodesplegable. Grúa pluma orientable en la que la pluma se monta sobre la parte superior de una torre vertical orientable, donde su parte inferior se une a la base de la grúa a través de un soporte giratorio y que está provista de los accesorios necesarios para permitir un rápido plegado y desplegado de la torre y pluma (figura 5 del

2.6 Grúa torre autodesplegable monobloc. Grúa torre autodesplegable cuya torre está constituida por un solo bloque y que no requiere elementos estructurales adicionales para su instalación, que puede ir provista de ruedas para facilitar su desplazamiento.

2.7 Grúa torre desplazable en servicio. Es aquella cuya base está dotada de medios propios de traslación sobre carriles u otros medios y cuya altura máxima de montaje es tal que sin ningún medio de anclaje adicional sea estable tanto en serviciocomo fuera de serviciopara las solicitaciones a las que vaya a estar sometida (figura 6 del

2.8 Grúa torre fija (estacionaria). Grúa torre cuya base no posee medios de traslación o que poseyéndolos no son utilizables en el emplazamiento, o aquéllas en que la base es una fundación o cualquier otro conjunto fijo (figura 6 del

2.9 Grúa torre trepadora. Grúa torre instalada sobre la estructura de una obra en curso de construcción y que se desplaza de abajo hacia arriba por sus propios medios al ritmo y medida que la construcción progresa (figura 7 del ,

Y en el art. 3 regula el ámbito de aplicación disponiendo que Esta ITC es aplicable a todas las grúas torre de más de 15 kN.m de momento nominal, movidas mecánicamente, destinadas a la elevación y distribución de materiales, tanto en obras como en otras aplicaciones.Y En el se incluyen las distintas configuraciones de grúas torre

En dicho convenio colectivo se regula la jornada en los art.s 29 y ss. disponiendo en el 29 que 'La jornada ordinaria máxima será de 40 horas semanales de trabajo efectivo o su equivalente en cómputo anual..., en el artículo 30 que regula el cómputo y tipos de jornada de trabajo que 'El cómputo de los tiempos de trabajo realizados por el trabajador deberá distinguirse entre: tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia y horas extraordinarias. Se considerarán horas de presencia, aquellas durante las cuales el/la trabajador/a se encuentre a disposición de la empresa, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, averías, comidas u otras similares. El número de horas de presencia máximo no podrá exceder de 20 horas semanales de promedio en el período de referencia de un mes, estas horas se abonarán al precio de la hora extraordinaria que corresponda. Las citadas horas no computarán para el límite de la duración máxima de la jornada ordinaria ni para el límite de las horas extraordinarias. Se garantizan un máximo de 8 horas de jornada diaria, las que excedan de éstas serán horas de presencia o extraordinarias, aunque no se podrá rebasar el máximo de 12 horas diarias, estas últimas tendrán siempre carácter voluntario y la suma de ambas no excederá el límite para respetar el descanso diario y semanal. Sin perjuicio de la distribución irregular de la jornada que pueda pactarse en los ámbitos inferiores... Finalmente se considera hora extraordinaria cada hora de trabajo efectivo que se realice sobre la duración de la jornada máxima prevista en el presente Convenio Colectivo y de los cómputos aquí previstos. El desarrollo de estas horas tiene carácter voluntario..., y en el art. 32 al regular las Horas extraordinarias que tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo efectivo que excedan de la jornada señalada en este Convenio Colectivo. Mediante acuerdo entre trabajador y empresa, se optará por compensar la realización de las horas extraordinarias por tiempos equivalentes de descanso a razón de 1 hora extraordinaria por 1 hora 45 minutos de descanso, que siempre se acumularan por jornadas completas, a disfrutar cuando el trabajador elija, siempre y cuando preavise a la empresa con al menos 15 días de antelación al disfrute, o bien por retribuir las mismas en la cuantía que se establece en las tablas anexas en función del día en que se realicen. El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptación, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año. Serán abonadas según el horario de ejecución de éstas y el día de realización según la Tabla Anexa II.

Ciertamente la sentencia de la Sala 369/11 de 10-3-11 recaída en Recurso de Suplicación nº 1998/10 desestima Recurso de Suplicación interpuesto contra sentencia que apreció la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta y que recogía en el ordinal 6º de los hechos probados y con tal carácter que 'Rige entre las partes el Convenio Colectivo provincial del sector de transporte de mercancías por carretera, publicado en el BOP de 29 de noviembre de 2.007', y en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 373/11 se analiza y resuelve sobre Recurso de Suplicación interpuesto por la ahora empresa demandada y recurrente.

Y, en relación a la la carga de la prueba, reiterada doctrina judicial declara que incumbe al actor la carga de la prueba de la realización de las horas extras como hecho constitutivo de su pretensión, la que debe realizar de forma cumplida, precisa y concreta, de manera minuciosa y detallada como declara esta Sala entre otras en las sentencias de 15-12-00 , la nº 1.069/2.002 de 4-6-02 dictada en Recurso de Suplicación nº 812/2.002 y nº 76/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2006/2005 , si bien como se indica en la la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2330/2006 bastaría la realización de una jornada superior a la pactada realizada de forma regular y uniforme, lo que flexibiliza el onus probandi del trabajador al que le bastaría acreditar tal circunstancia, y por ello el trabajador debe acreditar la efectiva realización de horas extraordinarias o bien que de una manera habitual y permanente realiza una jornada laboral superior a la legal o convencionalmente establecida.

QUINTO:Del inalterado por inatacado en estos puntos relato histórico se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, las siguientes:

1.- el actor presta servicios como conductor de grúa a la empresa Servicio de Automoción Gamiz SL, que se dedica a la asistencia por grúa de vehículos asegurados en MAPFRE en la zona de Benalmádena,

2.- La jornada laboral está distribuida por calendario de trabajo de 9 a 14h y de 16 a 19 h fuera de ésta los trabajadores según el día pueden no trabajar, estar de retén o estar de guardia o de ocho horas. Si está de guardia se encuentra localizado por móvil por si tiene que hacer una asistencia y al día siguiente descansa. Si está de retén cumple las mismas funciones que de guardia pero sólo para el caso de que por algún motivo el de guardia no pueda prestar la asistencia.

Como se ha dicho el actor presentó demanda en reclamación de cantidades no abonadas por horas extras al entender aplicable el I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsadas, y tal pretensión es la estimada por la sentencia recurrida, a lo que se opone la parte recurrente, pero la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que no es de aplicación el I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsadas en que se basa la pretensión ejercitada en la demanda, pues no puede entenderse que se trate de actividad incluida en su ámbito funcional la de los servicios que presta como conductor de grúa a la empresa Servicio de Automoción Gamiz SL que se dedica a la asistencia por grúa de vehículos asegurados en MAPFRE en la zona de Benalmádena, ni utiliza grúas de las descritas en tal normativa convencional como grúas móviles autopropulsadas a las que no equivale las usadas en el transporte y desplazamiento de los vehículos asegurados, y en consecuencia no devengó la parte actora cantidad por horas extras al amparo de aquella norma convencional que es la pretensión ejercitada en el presente proceso, sin perjuicio de cualquier reclamación que pueda efectuar al amparo de otras normas legales o convencionales, pero como la acción ejercitada en la demanda era la indicada de aplicación del I Convenio colectivo andaluz de grúas móviles autopropulsadas BOJA 147 de 24/07/2008 y por la Sala se entiende que no rige éste convenio la relación laboral de las partes no puede prosperar tal pretensión ejercitada en la demanda.

Por todo ello, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia y desestimación de la demanda

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIO DE AUTOMOCIÓN GÁMIZ S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de MÁLAGA de fecha 30/09/2011 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Virgilio contra SERVICIO DE AUTOMOCIÓN GÁMIZ S.L. sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta absolviendo a la empresa demandada Servicio de Automoción Gamiz SL de las pretensiones en la misma contenidas.

Una vez firme esta resolución, procédase a la devolución a la recurrente del depósito y de la consignación constituida para recurrir, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos..