Sentencia SOCIAL Nº 1119/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2308/2020 de 16 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2308/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Seccion001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1119/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. María Luz García Paredes

En Madrid, a 16 de noviembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AENA SME SA, representado y asistido por el letrado D. Javier Eusebio Cebrián Cuéllar, contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de suplicación núm. 10/2020, formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, de fecha 23 de septiembre de 2019, autos núm. 622/2018, que resolvió la demanda sobre Derechos interpuesta por Dª. María Rosario, frente a AENA SME SA.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida Dª. María Rosario, representada y asistida por el letrado D. Miguel Álamo Portillo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de septiembre de 2019 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Dña. María Rosario viene prestando servicios en la empresa demandada AENA, S.M.E S.A., con categoría profesional de TPO (Técnico de Programación y Operaciones) y salario según Convenio.

(documental, no controvertido)

SEGUNDO.- La parte actora ha prestado servicios para la demandada en el aeropuerto de Ibiza en los siguientes periodos:

Del 03/04/17 al 02/10/17 en virtud de contrato eventual para 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en incremento del tráfico de la temporada de verano 2017'.

Del 12/12/17 al 07/02/18 mediante contrato temporal de interinidad para sustituir a la trabajador Ángela siendo la causa baja de IT. (doc nº. 2 empresa, documental ramo prueba demandante, parte de baja de la Sra. Ángela (doc nº. 3 empresa)

Del 03/04/18 al 02/10/18 en virtud de contrato eventual para 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en refuerzo de la temporada de verano' (doc nº. 4 empresa y documental parte actora).

Del 03/10/18 al 19/12/18 mediante contrato temporal de interinidad para sustituir al trabajador Indalecio siendo la causa permiso por nacimiento de hijo, paternidad y vacaciones. (doc nº. 5 empresa, documental ramo prueba demandante y doc nº. 6 empresa)

Del 21/12/18 al 27/12/18 mediante contrato temporal de interinidad.

Del 01/04/19 hasta el 31/10/19 mediante contrato temporal de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante un proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

(documental ambas partes, vida laboral).

TERCERO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo del grupo de empresas AENA (no controvertido).

CUARTO.- AENA S.M.E S.A. es una sociedad mercantil estatal (documental demandada docs 14 y siguientes, no controvertido).

QUINTO.- En fecha 07/03/19 se formalizó Acta del acuerdo de entre la representación empresarial del grupo AENA y la representación de las organizaciones sindicales presentes en la mesa negociadora del I Convenio Colectivo del grupo AENA en la que se trata del procedimiento de cobertura de las plazas destinadas a las necesidades estacionales de los aeropuertos de Ibiza y Menorca. (doc nº. 8 empresa).

SEXTO.- En fecha 08/03/19 se dictó Resolución de la Dirección de organización y recursos humanos de la empresa demandada por la que se autorizaba la cobertura en el aeropuerto de Ibiza con personal fijo discontinuo interino de 5 plazas de YPO, 3 plazas de TOAM y 1 plaza de técnico administrativo. (doc nº. 9 empresa).

SÉPTIMO.- El actor no ostenta condición de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

OCTAVO.- Se celebró el preceptivo intento de conciliación con el resultado de intentado sin efecto (documento 1 demanda) '.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'ESTIMOla demanda interpuesta por Dña. María Rosario, frente a AENA, S.M.E, S.A. y declaro que el actor, ostenta la condición de trabajador Fijo Discontinuodesde el 03/04/17, a todos los efectos'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por AENA SME SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2020, en la que consta el siguiente fallo:

'DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de AENA AEROPUERTOS SA, contra la sentencia nº. 298/2019 de fecha 23 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Ibiza, en sus autos demanda nº. 622/18 y, en consecuencia se confirma la sentencia recurrida'.

TERCERO.-Por la representación de AENA SME SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife) de fecha 23 de enero de 2019 (R. 193/2018).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso y transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si un trabajador, contratado temporalmente por AENA mediante sucesivos contratos, contratación que es considerada fraudulenta, se convierte en fijo discontinuo o en indefinido no fijo discontinuo. Esto es, se trata de decidir si la figura del trabajador indefinido no fijo resulta de aplicación, también, a las sociedades mercantiles estatales.

2.-La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Eivissa estimó la demanda formulada por la actora frente a AENA y declaró el derecho de la trabajadora a ser reconocida como personal fijo discontinuo de la referida entidad. Dicha sentencia fue confirmada por la aquí recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 12 de mayo de 2020, Rec. 10/2020, concluyendo que la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público. Esto es, descartó la aplicación de la figura del indefinido no fijo en las sociedades mercantiles públicas, por cuanto estas no son administraciones públicas aunque pertenezcan al sector público, y no se rigen por el EBEP cuyo ámbito de aplicación está limitado al personal de la citada administración.

Consta en la referida sentencia que la actora venía prestando servicios para AENA a través de sucesivos contratos de obra o servicio determinado, de interinidad y eventual por circunstancias de la producción en las fechas que constan en la sentencia recurrida. Igualmente consta que el 7 de marzo de 2019 se formalizó Acta del acuerdo entre la representación empresarial del grupo AENA y la representación de las organizaciones sindicales presentes en la mesa negociadora del I Convenio Colectivo del grupo AENA en la que se trata del procedimiento de cobertura de las plazas destinadas a las necesidades estacionales de los aeropuertos de Ibiza y Menorca. (doc. nº. 8 empresa). El 8 de marzo de 2019 se dictó Resolución de la Dirección de organización y recursos humanos de la empresa demandada por la que se autorizaba la cobertura en el aeropuerto de Ibiza con personal fijo discontinuo interino de 5 plazas de YPO, 3 plazas de TOAM y 1 plaza de técnico administrativo.

La sala de suplicación se remite al criterio manifestado ya en resoluciones previas dictadas en relación a la misma pretensión, en las que la sala partió de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016 en la que se declaró que la construcción de indefinido no fijo es aplicable a las sociedades anónimas aunque pertenezcan al sector público pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 de la Constitución. Considera que no cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público administrativo con el sector público empresarial, siendo el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores la diferente estructura en la que se incardinan; siendo difícil encajar una exigencia de riguroso cumplimiento de los principios rectores del acceso al empleo público para la contratación del personal laboral de las entidades públicas empresariales o las sociedades mercantiles.

3.-Disconforme con tal resolución, AENA AEROPUERTOS SAE ha formulado el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina en el que, en su único motivo de infracción jurídica al amparo del apartado e) del artículo 207LRJS, denuncia la infracción de diversas normas del ordenamiento jurídico; en concreto del artículo 18 de la Ley 3/2017; de los artículos 111.1 y 113 de la LCSP; de los artículos 2, 84, 111.1.a), 113 y 117.4 de la LRJSP; de la D.A. Primera y el artículo 55 EBEP; de los arts. 2.2.c) y 3.2 de la LGP, y de los artículos los artículos 23.3, 24.1 y 26.1 del Primer CC del grupo AENA en relación a los artículos 37.1CE y 82.1 y 3 ET y la jurisprudencia que indica.

SEGUNDO.- 1.-Para la admisión del recurso, la entidad recurrente aporta de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Tenerife- de 23 de enero de 2019, Rec. 193/2018, en la que el actor había suscrito tres contratos de trabajo temporales, los dos primeros en la modalidad de interinidad por sustitución y el tercero en la modalidad de obra o servicio determinado, por lo que el trabajador interesaba que se declarara su condición de trabajador fijo de plantilla de AENA por fraude en su contratación temporal. En la revisión de hechos probados la sala de suplicación admitió que se agregara un nuevo ordinal para hacer constar que AENA, SA es una sociedad mercantil estatal con forma anónima participada en un 51% por ENAIRE, siendo ésta última una entidad de derecho público empresarial que depende al 100% del Ministerio de Fomento'.

La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador y declaró que tenía la condición de personal laboral fijo de AENA, pero la referencial, remitiéndose a resoluciones previas del mismo tribunal revoca parcialmente la resolución de instancia y declara que el actor debe considerarse trabajador indefinido no fijo de AENA.

Concluye la referencial que al formar AENA parte del sector público estatal, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil está regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y los procedimientos de selección de personal han de garantizar estos principios constitucionales así como los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección; adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, y agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección. Añade la sentencia que la extensión de tales principios a las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las administraciones públicas tiene sentido desde el momento en que con frecuencia la financiación de estas entidades de derecho privado se basa, en todo o en su mayor parte, en fondos públicos.

Así, la circunstancia de constatarse fraude de ley en el contrato temporal no determinaría convertir al actor directamente en fijo de plantilla de la demandada, sino en 'indefinido no fijo', es decir, en condiciones iguales que una interinidad por vacante y hasta que la plaza se cubriera de conformidad con los procedimientos legales, reglamentarios y convencionalmente establecidos que cumplan con los principios marcados por el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público.

2.-La Sala considera que concurren entre ambas sentencias los requisitos de contradicción, exigidos por el artículo 219LRJS, puesto que en ambos casos se trata de trabajadores de sociedades mercantiles públicas, contratados en fraude de ley, que reclaman su condición de trabajadores fijos, habiendo recibido respuestas contradictorias, puesto que la recurrida reconoce el derecho reclamado, mientras que la referencial lo niega, siendo irrelevante que en el caso de la referencial la fijeza sea discontinua, pues dicha cualidad en nada afecta a la controversia ni a la existencia de doctrinas distintas que es necesario unificar.

TERCERO.- 1.-La cuestión controvertida ha sido resuelta por la Sala en varias sentencias, algunas de las cuales se refieren específicamente a la entidad hoy recurrente. En concreto, son las SSTS -pleno- de 18 de junio de 2020, Rcud. 1911/2018 y 2005/2018 y de 2 de julio de 2020, Rcud. 1906/2018, así como la STS de 17 de septiembre de 2020, Rcud. 1408/2018, a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, ante la inexistencia de razones que pudieran aconsejar un cambio de doctrina. En efecto en dichas sentencias sentamos doctrina afirmando que, tras verificar un exhaustivo examen de la normativa de cobertura, destacando las previsiones del EBEP y la evolución doctrinal en la materia, afirmamos la proyección de la figura de trabajador indefinido no fijo también cuando el empleador es una sociedad mercantil estatal.

2.-En dichas reseñadas sentencias declaramos que, en cuanto a la naturaleza jurídica de la demandada, fue el artículo 7 del RDL 13/2010, el que constituyó la sociedad mercantil estatal 'Aena Aeropuertos, SA', sociedad de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Precepto este último que entendió por tales 'aquellas sobre la que se ejerce control estatal: Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100'. Por RDL 8/2014, de 4 de julio, se dispuso (artículo 18) el cambio en su denominación, pasando a ser la de AENA SA.

En cuanto a su ubicación o encuadramiento dentro del sector público estatal, cabe mencionar el artículo 2 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, intitulado: 'Sector público estatal', cuyo tenor es el que sigue:

'1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

a) La Administración General del Estado.

b) El sector público institucional estatal.

2. Integran el sector Público institucional estatal las siguientes entidades:

a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

1. Organismos autónomos.

2. Entidades Públicas Empresariales.

b) Las autoridades administrativas independientes.

c) Las sociedades mercantiles estatales.'

Desde el plano referente a la regulación que disciplinaba la actuación de esta sociedad, la DA 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, vigente a la sazón como ya hemos indicado, establecía que:

'1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.'

3. Procede a continuación fijar precisamente las condiciones de acceso al empleo en tales sociedades, esclareciendo si han de ser las preceptuadas en el EBEP y, específicamente, si han de ahormarse a la senda de su art. 55, cuando dispone:

'1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados'.

Esa remisión al art. 2 de mismo EBEP, cuya rúbrica reza 'Ámbito de aplicación', no otorgaría con claridad amparo a la tesis de la demandada, por cuanto sus términos literales acotan aquél en la siguiente forma:

'1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las' Administraciones Públicas'.

Pero sí atisbamos esa cobertura por mor de la extensión que verifica el propio texto del EBEP en su Disposición Adicional Primera, relativa al 'Ámbito específico de aplicación', dado que establece que los principios contenidos, entre otros en el transcrito art. 55, serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Como expresamos en el rcud 1911/2018, El tenor literal de la citada D.A. 1ª del EBEP indica que al referirse a las 'entidades del sector público estatal' no se limita a las 'entidades de derecho público' mencionadas en el artículo 2. En caso contrario, la reiterada DA 1ª EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al artículo 2 EBEP.

Esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone el artículo 55EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional - artículo 103 CE- que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su artículo 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

5.Por último, hay que recordar que el objetivo y finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una vez más al recurso ya identificado que plasma su cristalización jurisprudencial. Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente -Primer Convenio Colectivo del grupo AENA-, que en sus artículos. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del artículo 82 de la Ley 4/1990 de PGE para 1990.

El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había ordenado que el personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regiría por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, y que las relaciones del Ente con su personal se regirían por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al ET, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que la selección del personal al servicio del Entre público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública.

CUARTO.-Las antedichas consideraciones determinan, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, casando y anulando parcialmente la sentencia recurrida. Resolviendo el debate planteado en suplicación, procederá estimar en parte el recurso de esta clase formulado por AENA SA, en el sentido de declarar que la relación laboral de la trabajadora es de naturaleza indefinida no fija de carácter discontinuo, dado que ni esta cualidad ni el carácter fraudulento de la contratación temporal, que ya se reconocieron en la instancia, se confirmaron en sede de suplicación y no han sido combatidos en fase casacional.

Sin costas en ninguna de las instancias, y procediendo la devolución de los depósitos efectuados en su caso para recurrir ( artículos 235 y 228LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea SA, representado y asistido por el Abogado del Estado.

2.- Casar y anular en parte la sentencia dictada el 12 de mayo de 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de suplicación núm. 10/2020, y resolviendo el debate de tal clase, estimamos parcialmente el recurso formulado por AENA SA, declarando que la relación laboral de la parte actora es de naturaleza indefinida no fija de carácter discontinuo, extremo en el que se revoca la de instancia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, y desestimando en parte la demanda formulada.

3.- No efectuar pronunciamiento alguno sobre costas

4.- Ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.