Sentencia Social 112/2005 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2733/2004 de 18 de enero del 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

RECURSO Nº: 2.733/2.004

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de enero de 2.005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha doce de Mayo de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre DSP Despido, y entablado por Benjamín frente a Diego , Concepción , Felipe , FOGASA y SERVICIOS INFORMATICOS WEB SL SOCIEDAD UNIPERSONAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "Primero.- Mediante escritura pública autorizada el 7-10-2003 ante el Notario D. Jose Mª Rueda Armengot, se costituyó Servicios Informáticos Telemáticos Web S.L. ( C.I.F. B- 95280186, inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya, tomo 4353, hoja BI- 38266), constituyendo su objeto:

-El diseño, desarrollo y realización de proyectos en el área de la comunicación gráfica escrita y multimedia y el diseño y desarrollo de productos para la industria.

-La ingeniería y desarrollo de la informática, la prestación de servicios de organización de empresas, la ejecución y desarrollo de programas de informática y sistemas, realización de estudios, proyectos y programas, la compra y venta de productos y servicios en el área de informática, y en general todas las actividades relacionadas con la informática industrial y de gestión.

-La realización de levantamientos y estudios, informes, cálculos, proyectos, presupuestos, replanteos, prestación de servicios, técnicos administrativos para llevar la dirección, organización y control de toda clase de obras y construcciones y cualquier otra actividad que pueda estar relacionada con el sector de ingeniería y especialmente con la ingeniería topográfica.

-El desarrollo y explotación comercial de servicios y productos a través de la red Internet, incluyendo en los mismos: Comercio electrónico, venta de publicidad, y marketing, desarrollo y comercialización de software, edición, publicación y difusión digital de informes a través de la red, así como la creación y explotación de bases de datos.

-Construcción, montaje y mantenimiento de piscinas de hormigón, poliester, y desmontables, así como de sus piezas mecánicas de depuración.

-Servicios auxiliares para trabajos administrativos de archivos y similares. Servicios de gestión de cobros, encuestas, tomas de datos, y servicios análogos. Lectura de contadores. Organización de congresos, exposiciones y ferias. Servicios de porterías, control de accesos e información al público.

-Servicios especializados: Higienización, desinfección, desinsectización y desratización. Servicios de seguridad, custodia y protección. Atención y manejo de instalaciones de seguridad. Artes gráficas. Servicios de bibliotecas, archivos y museos. Hostelería y servicios de comidas. Prevención de incendios forestales. Servicios de protección de especies.

-Restauración de obras de arte. Mantenimiento, conservación y restauración de materiales cinematográficos y audiovisuales.

-Servicio de conservación y mantenimiento de bienes inmuebles: Conservación y mantenimiento de edificios. Conservación y mantenimiento de carreteras, pistas, autopistas, autovías y calzadas. Conservación y mantenimiento de redes de agua y alcantarillado. Conservación y mantenimiento integral de estaciones depuradoras. Conservación y mantenimiento de mobiliario urbano. Conservación y mantenimiento de montes y jardines. Conservación y mantenimiento de edificios singulares y monumentos.

-Servicios de mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones: Mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones eléctricas de los siguientes tipos: Eléctricas y electrónicas, de fontanería, conducciones de agua y gas, calefacción y aire acondicionado, telecomunicaciones, electromedicina, de seguridad y contra incendios, de oficina, de aparatos elevadores de traslación horizontal.

-Servicios de mantenimiento y reparación de maquinaria, vehículos automotores, incluídos buques y aeronaves. Desmontajes de armamentos y destrucción de munición. Desguaces.

-Servicios de transporte en general y en particular de obras de arte. Traslado de enfermos por cualquier medio de transporte. Recogida y transporte de cualquier clase de residuos. Transporte y custodia de fondos. Servicios aéreos de fumigación, control, vigilancia aérea y extinción de incendios. Servicios de grúas. Remolques de buques. Servicios de mensajería, correspondencia y distribución.

-Servicios de tratamientos de residuos y desechos: Tratamiento e incineración de residuos y desechos urbanos. Tratamiento de lodos, residuos radiactivos y ácidos, residuos de centros sanitarios, y clínicas veterinarias y de residuos oleosos.

-Servicios de contenido: Servicios de publicidad, de radio y televisión, agencia de noticias, realización de material audiovisual, servicios de traductores e intérpretes.

-Servicios generales: Servicios de limpieza en general, lavandería y tinte, almacenaje, agencias de viaje, guarderías infantiles, recogidas de carros portaequipajes en estaciones y aeropuertos. Otros servicios no determinados.

-Servicios de tecnología de la información y las comunicaciones: Servicios de captura de información por medios electrónicos, informativos y telemáticos. Servicios de desarrollo y mantenimiento de programas de ordenador. Servicios de mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones informáticos y de telecomunicaciones. Servicios de telecomunicaciones. Servicios de explotación y control de sistemas informativos e infraestructuras telemáticas. Servicios de certificación electrónica. Servicios de evaluación y certificación tecnológica. Otros servicios informáticos o de telecomunicaciones.

- La adquisición y enajenación por cualquier título de fincas rústicas o urbanas, ya sean tierras, solares, edificios, la construcción de éstos y la administración, tenencia explotación y arrendamiento, ya sea activo o pasivo, de tales bienes y su venta total o parcial, según convenga para su aprovechamiento agrícola, forestal, urbano, industrial o cualquier otro.

- La promoción, ejecución, almacenamiento, depósito, distribución y explotación de toda clase de productos y elaborados naturales, de materias primas y sus transformados o productos manufacturados, semielaborados, relacionados con la agricultura, ganadería, pesca, minería, transporte terrestre, de cualquier clase o naturaleza, telecomunicación, industria forestal, siderometalúrgica, mecánica, electromecánica, alimentación, textil y bioquímica.

- La promoción, ejecución, explotación de los negocios de prestación de servicios y demás suministros, incluída la propia explotación de los servicios y aquellas como espectáculos, transportes terrestres, turismos, hoteles y alojamientos.

- El arrendamiento y cualquier otra fórmula de cesión, uso o disfrute que abarque todo o parte de los epígrafes anteriores, adoptando la posición de cualquiera de las partes interesadas o vinculadas en esta relación jurídica.

El domicilio social se fijó en Bilbao, C/ Hurtado de Amézaga nº 27-14º puerta A.

El capital social de 3.006 e, representado por 3.006 participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una fue suscrito en su totalidad por D. Felipe , que en el acto fundacional fue designado DIRECCION000 de la compañía por tiempo indefinido.

Segundo.- El 5-03-2003 D. Diego concertó con Iberdrola contrato para el suministro de energía eléctrica en Hurtado de Amézaga 27,14º, 6º.

El 21-05-2003, Dª Concepción , en su condición de empresaria concertó con Euskaltel contrato para el servicio de telefonía de acceso indirecto en el domicilio a que se hace referencia en el párrafo que antecede, señalando en el contrato como persona de contacto a D. Felipe .

Tercero.- En la cuenta de Banco Guipuzcoano de la que figura como titular Dª Concepción (SIT WEB), hasta el 4-09-2003 se han domiciliado pagos de facturas a terceros por diseño de páginas web.

Cuarto.- El 22-10-2002 se expidió el título de formación profesional de segundo grado rama administrativa y comercial, especialidad informática de gestión del actor.

En Junio de 2003 el actor finalizó el ciclo formativo de grado superior de informática correspondiente a la titulación de técnico superior en administración de sistemas informáticos en el centro de estudios concertado Academia Almi.

El 27-10-2003 la empresa Servicios Informáticos sita en Hurtado de Amézaga 27 solicitó a Academia Almi alumnos para cubrir un puesto de trabajo, los cuales debían llamar previamente al Sr. Felipe , enviándose a varias personas, entre ellas al actor.

Quinto.- Con fecha 19-12-2003 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 8-01-2004, con resultado sin efecto, formalizando su demanda el 15-01-2004".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Benjamín contra D. Felipe , SERVICIOS INFORMATICOS WEB, S.L. y FOGASA, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por D. Benjamín frente a D. Felipe , Servicios Informáticos Web S.L. y Fondo de Garantía Salarial (inicialmente también demandaba a D. Diego y Dª Concepción , desistiendo posteriormente frente a los mismos), por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación.

El demandante acciona alegando que el 27.10.03 inició una relación laboral con los demandados, señalando que le correspondía la categoría profesional de Programador de 2ª con salario mensual de 996,01 euros de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Bizkaia para los años 2001-2002, y que el 5.12.03 se le cesó de forma unilateral.

Se desestima su pretensión por no haberse acreditado con la prueba practicada la realidad de la relación laboral invocada. La Juzgadora "a quo" no da por confesas a las empresas demandadas en virtud de la facultad que le otorga el art. 91.2 LPL porque su citación a juicio no fue personal sino edictal, y considera que la testifical del Sr. Diego carece de la fuerza necesaria para estimar probado dicho extremo, primero, por los escasos datos aportados (dice vio en la oficina al actor en dos o tres ocasiones sentado en el ordenador, desconociendo las funciones que realizaba y si estaba sometido a jornada u horario), y segundo, porque su participación como testigo del demandante en el segundo señalamiento a juicio, después de que se desistiera frente al mismo como demandado tras un primer señalamiento, hace sospechar de los intereses que mueven a ambos, sobre todo atendiendo a la aportación en el segundo señalamiento de documentos que se refieren a períodos anteriores a la fecha del inicio de la prestación de servicios que invoca el demandante.

Frente a la resolución anterior, el recurso muestra su oposición interesando a la vista de la prueba documental la revisión de los hechos probados haciendo consideraciones en once apartados:

1.- Señala que el hecho probado cuarto incurre en error cuando indica que es la empresa Servicios Informáticos la que solicita trabajadores a la Academia Almi, aduciendo, primero, que tal empresa no existía en aquel momento porque se constituyó con posterioridad el 12.12.03 y, segundo, que antes de constituirse esa sociedad con el nombre Servicios Informáticos Temáticos Web SL el que actuaba con el nombre comercial de Servicios Informáticos era D. Felipe , siendo éste quien acudió a solicitar trabajadores a Academia Almi el 27.10.03, fecha indicada por el demandante como de inicio de su relación laboral. Para ello se remite a los documentos 1 (folios 104 y siguientes) y 8 (folio 162) aportados por la parte actora.

No se incurre en el error señalado porque el ordinal cuarto se refiere precisamente a la solicitud por Servicios Informáticos y no por Servicios Informáticos Temáticos Web SL, apreciación que resulta conforme con lo que dispone el documento incorporado al folio 162. Por otra parte, tampoco se propone ningún texto alternativo claro que sustituya al fijado por el Juzgado, tratándose de un simple análisis que efectúa el recurrente del contenido dado el hecho probado cuestionado.

2.- Manifiesta que D. Felipe se dedicaba a la comercialización de dominios, alojamientos y diseño de páginas Web, remitiéndose para ello al documento nº 2 aportado (folios 112 y siguientes), y añadiendo que dicho señor carece de conocimientos sobre dichas materias, razón por la que procedió a contratar un trabajador con conocimientos especializados en informática.

Ahora nos encontramos con que la prueba invocada resulta insuficiente para dar por probados dichos extremos y que, igualmente, tampoco se señala si se quiere añadir un nuevo hecho probado o modificar alguno de los existentes con propuesta de una redacción determinada.

3.- Con la misma falta de especificación, se manifiesta que el actor tenía la titulación y conocimientos para desempeñar la realización del diseño de las páginas web, administrar dominios y alojamientos, así como todos los emails de todos los dominios (documento nº 9; folio 163 y siguientes), estando capacitado para desempeñar los cometidos propios de la categoría de Programador de 2ª diseño de páginasWeb, con salario base de 996,01 euros y tres gratificaciones extraordinarias de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Bizkaia de los años 2001-2002.

El demandante se está atribuyendo una categoría profesional y un salario en base a una titulación que nadie ha cuestionado (ya se hace referencia a la misma en los dos primeros párrafos del hecho probado cuarto), sin embargo falta lo sustancial, la acreditación del desempeño de la actividad que le es propia por cuenta de los demandados.

4.- Mantiene que la única manera de que el actor tuviese acceso a la documentación aportada con los números 2 a 7 (folios 112 a 162) fue que estuviese trabajando para el demandado Felipe en el centro de trabajo.

Se trata de contrarrestar la consideración de la Juzgadora "a quo" de que tales documentos hubiera podido obtenerlos a través del inicialmente demandado y posteriormente testigo D. Diego , pero no se puede ni se intenta incorporar dicha aseveración al relato de hechos declarados probados (no reúne los requisitos mínimos: prueba hábil suficiente, texto alternativo claro).

5.- Se dice que todo lo anterior es coherente con la declaración vertida en calidad de testigo por D. Diego , esposo de la anterior dueña Dª Concepción .

Nos remitimos a lo ya dicho para que no pueda accederse a ninguna variación en la exposición fáctica.

6.- El recurrente sigue efectuando alegaciones, esta vez explicando el porqué de dirigirse inicialmente contra las tres personas físicas y la sociedad unipersonal, desistiendo posteriormente de su acción frentes al Sr. Diego y la Sra. Concepción .

Al margen de las consideraciones que se haya dado en la instancia a dicha actuación, lo que ahora se manifiesta carece de relevancia. La cuestión litigiosa consiste en determinar si existió o no relación laboral entre las partes y si la misma se dio por extinguida indebidamente por la parte empresarial.

7.- En este apartado se remite a la sentencia de 2 de junio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bizkaia en los autos nº 41/04 , aportada junto con el recurso y estimada al amparo del art. 270.1 de la LEC , sentencia que, aunque haya determinado la existencia de la relación laboral y su extinción a fecha 5.12.03 en los términos aquí interesados, carece de trascendencia de cara a este recurso, primero, porque fue dictada en fecha posterior a la que aquí se recurre y, por lo tanto, no produce en ella el efecto de cosa juzgada, segundo, porque lo que en ella se da por acreditado no se corrobora con la actividad probatoria desarrollada en el presente pleito, y tercero, porque se sigue sin cumplimentar con los requisitos formales necesarios para que cualquier revisión fáctica en tal sentido pueda prosperar.

8.- Que la mercantil Servicios Informáticos Temáticos Web SL se constituye el 12.12.03 (folios 104 y siguientes), en claro fraude de ley, cuando al demandado D. Felipe se le van acumulando las reclamaciones laborales y civiles, una vez finalizada la relación laboral con el demandante.

La afirmación anterior del recurrente debe tenerse como tal, sin otro valor jurídico, sin que se haya acreditado la realidad de la relación laboral mencionada, único extremo que aquí interesa.

9.- Se mantiene que se debió de tener por confesa la parte demandada ante su inasistencia por tener conocimiento personal de la demanda a través de las conversaciones mantenidas con el trabajador y por su citación personal en el procedimiento de reclamación de cantidades. Olvida el recurrente que se trata de una facultad que tiene atribuida el Juzgador ( art. 91.2 de la LPL ).

10.- Vuelve a incidir en que la documentación aportada se encontraba a su alcance por los servicios prestados al Sr. Felipe . Nos remitimos a los señalado en el apartado cuarto.

11.- Finalmente se dice que en todo caso debe de aplicarse el principio "in dubio pro operario" ignorando que faltan los elementos mínimos sobre los que debe sustentarse el mismo, fundamentalmente la acreditación de la existencia de un vínculo laboral entre las partes.

Una vez efectuado el análisis anterior del contenido del recurso, hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal ( apartado b) del artículo 191 de la LPL ) exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En este supuesto nos encontramos ante una cuestión probatoria. La Juzgadora "a quo" ha fundamentado las razones que le han llevado a su decisión y el recurrente pretende obtener una conclusión diferente que permita estimar la pretensión contenida en su demanda. Sin embargo, no habiendo desarrollado la actividad revisoria necesaria para que el relato de hechos declarados probados sea otro, sin que tampoco se formule ninguna denuncia jurídica al amparo del art. 191 c) de la LPL que permita considerar que la valoración judicial de los mismos efectuado en la instancia ha resultado contraria a derecho, procede, previa desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Benjamín frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bizkaia, dictada el 12 de mayo de 2004 en los autos nº 35/04 sobre despido, seguidos a instancia del hoy recurrente contra D. Felipe , Servicios Informáticos Temáticos Web S.L. y Fondo de Garantía Salarial, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.