Sentencia Social Nº 112/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 747/2007 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00112/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100802, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 747 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Ramón

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 381 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a ocho de abril de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 112

En el RECURSO SUPLICACION 747/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA GRAJERA FERNANDEZ, en nombre

y representación de D. Juan Ramón, contra la sentencia de fecha 05/10/07, dictada por EL JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 381 /2007, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Sr. Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- El beneficiario nació el 10/3/50. 2.- Tiene como Profesión habitual la de RETA, ingeniero, técnico, titular de empresa. 3.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz se acordó denegar la IP suplicada. 4.- contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa. 5.- Presenta el siguiente cuadro clínico: GONOARTROSIS GRADO II RODILLA DERECHA, CONDROMALACIA GRADO IV, ROTURA DE MENISCOINTERNO, HIPERTROFIA PROSTATICA OBSTRUCTIVA Y SINDROME MICCIONAL SECUNDARIO, PENDIENTE DE VALORACIÓN POR UROLOGO, TRASTORNO DEPRESIVO".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Juan Ramón contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud absolver a éste de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14/11/07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que del segundo se suprima la referencia a "ingeniero técnico titular de empresa" que figura en la profesión del demandante, sin que pueda accederse a ello porque los documentos en que se apoya el recurrente no son hábiles para acreditar el error del juzgador de instancia; así, no lo es la declaración jurada del propio demandante que figura en el folio 68, ni la copia de la solicitud de la prestación que figura en el folio 57, por no ser sino meras declaración de parte interesada, cuando, además, en dicha solicitud lo que el propio demandante hace constar es, en el apartado dedicado a la "formación académica y profesional que posee", la de "ingeniería técnica"; ni, en fin, el escrito que figura en el folio 79, cuya autenticidad no consta por ser una simple copia y, en todo caso, el original no sería sino una mera declaración testifical plasmada por escrito y, como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , la declaración testifical no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso se destina a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida y en él se denuncia la del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Tratándose de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, es fundamental cual sea tal profesión, pues el nº 4 del precepto cuya infracción se alega define ese grado como el que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En este caso, de lo que se expone en el firme relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el demandante es ingeniero técnico titular de una empresa de construcción y por ello está en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

Como ha señalado esta Sala en sentencia de 10 de diciembre de 2004, la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencia de 18 de julio de 1990 (pues el trabajador por cuenta ajena no puede asimilarse al trabajador por cuenta propia), mantiene "es lo cierto, en todo caso, que su condición de "autónomo" le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, al menos para las tareas que puedan resultarle mas penosas, y faculta para la auto- organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio". Pero, conforme a la misma doctrina, una cosa es la autoorganización y la posibilidad de servirse de un empleado para las tareas que le resulten mas penosas, y otra la imposibilidad de realizar las tareas esenciales de su profesión habitual, en tanto que el trabajador autónomo no es un gestor de la actividad, sino que la ejerce personalmente, aún por cuenta propia.

Por ello, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de junio de 1.986 , ha declarado: que "es trabajador autónomo según el artículo 1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo, aunque utilice el trabajo remunerado de otras personas, por lo que no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio lo que ha de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total, sino la actividad que requiere la explotación habitual, permanente y directa del mismo, de tal modo que para rechazar tal grado de invalidez no basta que pueda dirigirlo, sino ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica, no relegada al desempeño de la mera titularidad".

En el caso que nos ocupa, según mantiene el juzgador de instancia en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, las dolencias que padece el demandante le limitan para actividades que precisen posturas de rodillas, en cuclillas o flexión y extensión reiterada de rodillas, lo cual no le inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, como exige el nº 4 del precepto cuya infracción se alega para el grado de incapacidad permanente pretendido. En efecto, aunque entendamos que la profesión habitual del demandante no se limita a la mera titularidad de una empresa, pues entonces no realizaría actividad alguna, en el sentido que antes hemos visto que supone el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que no debe olvidarse es que en su caso la actividad que desarrolla en su empresa es la que corresponde a un ingeniero técnico, para la que no tendría disminuida de forma apreciable su capacidad laboral aunque la desarrollara por cuenta ajena, pues se trata de una actividad fundamentalmente de carácter intelectual, en la que no se requieren tareas que supongan exigencia de las articulaciones que tiene afectadas y, ejerciéndola el demandante por cuenta propia en una empresa de la que, además, es titular, tampoco está incapacitado para las tareas que ello le puede suponer, como son las de dirección y gestión, también de carácter intelectual y con escaso requerimiento físico, sin que ni estas ni aquéllas exijan posturas o flexión y extensión reiteradas de las extremidades inferiores.

Cierto es que, además de las dolencias a que nos hemos referido, padece también el demandante un síndrome miccional derivado de hipertrofia prostática y trastorno depresivo, pero pocas consecuencias, al menos de momento, deben tener en la capacidad laboral porque, según el juzgador de instancia y el informe del médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, al que se remite, no le impiden ninguna actividad, aparte de aquellas para las que está limitado debido a las dolencias articulares y no cabe sino estar de acuerdo con esa conclusión pues, por un lado, el primero de tales síndromes está aún pendiente de valoración y el otro es de grado I-II, es decir, de carácter leve.

Por todo lo expuesto, ha de confirmarse la sentencia en la que se entendió que el demandante no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que reclama, desestimando el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO SUPLICACION 747/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA GRAJERA FERNANDEZ, en nombre y representación de D. Juan Ramón, contra la sentencia de fecha 05/10/07, dictada por EL JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 381/2007, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Sr. Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.