Sentencia Social Nº 112/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4591/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004591/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00112/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4591/08

Sentencia nº 112/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4591/08 interpuesto por D. Oscar , asistido por el Letrado D. Enrique Trujillo Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, en los autos nº 101/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 101/08 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Oscar , contra el INSS, la TGSS, Fremap MATEPSS nº 61, Fraternidad-Muprespa MATEPSS nº 275, la empresa Emergia Contact Center S.L. y Hospital Fundación Hospital de Alcorcón, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Parcial o Lesiones No Invalidantes, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha doce de Mayo de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Oscar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA FREMAP, EMERGIA CONTACT CENTER, S.L. y HOSPITAL FUNDACIÓN HOSPITAL DE ALCORCÓN y en su virtud absolver a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la Súplica del escrito iniciador de este procedimiento. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de 4 de Julio de 2007.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

Hecho probado 1º.- Nació el beneficiario en fecha 5 de Diciembre de 1978. Hecho probado 2°.- Prestaba sus servicios en régimen de pluriempleo por cuenta de las siguientes Empresas: Fundación Hospital de Alcorcón que al tiempo del accidente que se dirá tenía suscrito documento de asociación con Fremap, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo para la cobertura de los riesgos profesionales, hallándose el trabajador en alta y la Empresa al corriente en el levantamiento de las cargas que dicho aseguramiento le imponía y Emergia Contact Center SL que tenía suscrito documento de asociación con Fraternidad Muprespa, con cumplimiento de los mismos requisitos. En la primera prestaba sus servicios como Técnico auxiliar de enfermería y en la segunda como Oficial administrativo. Hecho probado 3°.- En fecha 11 de Marzo de 2006 sufrió Accidente de tráfico que todas las partes son concordes en calificar como Laboral in itínere. A resultas del mismo sufrió politraumatismo y fractura luxación abierta grado III de tibia y peroné derechos. Hecho probado 4°.- En el mes anterior, la Empresa Fundación Hospital de Alcorcón cotizó por una base por contingencias profesionales de 47,81 euros/ día y Emergia por una base de 42,37 euros/ día. Hecho probado 5°.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 4 de Julio de 2007 se reconoció al hoy demandante afecto de Lesiones Permanentes no invalidantes, indemnizables con arreglo a los Baremos 102, 103 y 110 en la suma de 1.640,00 euros con imputación de su abono a la Mutua demandada. Hecho probado 6°.- La referida resolución se adoptó previo Dictamen-Propuesta del E.V.I. de fecha 3 de Julio de 2007 en que se determina un cuadro clínico residual consistente en las siguientes lesiones, derivadas de Accidente de Trabajo: secuelas de AT in itínere de 10 de Marzo de 2007; fx- luxación abierta grado III de tibia y peroné derechos, tratada quirúrgicamente. Porta material de osteosíntesis. Dichas secuelas le determinan las siguientes limitaciones: disminución de la movilidad global en menos del 50% de la articulación tibioperonea astragalina, rigidez articular del primer dedo y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. Hecho probado 7°.- El beneficiario interpuso reclamación previa contra la anterior el 17 de Septiembre de 2007, resuelta en sentido desestimatorio en fecha 3 de Diciembre de 2007.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Oscar , asistido por el Letrado D. Enrique Trujillo Martín, siendo impugnado de contrario por FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 275, asistida por la Letrada Dña. Ana Lorenzo Cárdenes; y por FREMAP, Mutua de A.T. Y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Pilar Manzano Bayán. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de esta ciudad en sus autos nº 101/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c), de la LPL , alegando como razones de recurrir (el recurrente no indica con precisión qué motivos ni porqué vía, si la del apartado b) o el c), del artículo 191 de la LPL , alega), sin señalar errores de hecho que deban ser modificados, añadidos o suprimidos del relato fáctico de la resolución impugnada ni qué normas legales sustantivas han sido infringidas en la misma, limitándose a hacer una primera CRÍTICA (sic), al decir: "¿CÓMO SE PUEDE SEÑALAR QUE PARA CONCEDER UNA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL, EN EL CASO DE LESIÓN DE MIEMBRO INFERIOR, HA DE ACREDITARSE LA PERDIDA FUNCIONAL DE UN PIE O DE LOS ELEMENTOS INDISPENSABLES PARA LA SUSTENTACIÓN Y PROGRESION?".

Una "2ª CRÍTICA: "Un pequeño inciso a una manifestación nuevamente sorprendente del Juzgador en este párrafo 3°: "Las periciales médicas practicadas a instancias de actor y Mutuas se extrae una sustancial conformidad con dicho Informe (el I.M.S.) como no podía ser de otra manera". ¿Nos está diciendo el Juzgador que los informes médicos de parte y de otros Centros tienen que coincidir ("como no podía ser de otra manera") con el I.M.S., co?. ¿Se ha de admitir como dogma de fe lo que diga el I.M.S? ¿tiene el don de la infalibilidad?. Esto es lo que se deduce, más bien transcribe literalmente, del razonamiento del Juzgador, concediendo el valor de prueba tasada al I.M.S.

En el mismo 3er párrafo del F.D. 3° se pasa a señalar la sintomatología asociada a la manifestación de la limitación de la movilidad del pie o de la articulación del mismo y así se indica que "...afectan al movimiento de puntillas por la rigidez de dedo del pie derecho y a los movimientos de eversión/inversión que facilita la deambulación por terrenos irregulares. Sin que ninguno de esos requerimientos puedan considerarse como fundamentales para el desarrollo de cualquiera de las profesiones del actor como o administrativo o enfermero".

Y una "3ª CRÍTICA: "Hay que partir de la base de aceptación del I.M.S., pues el Juzgador lo acepta, al igual que del conjunto de la prueba pericial (nada señala el Juzgador en relación a la misma).

Todo ello lleva a la conclusión, y a lo que aquí interesa, a que la limitación global de la articulación tibioperonea astragaliana (cercana al 50%), junto con la rigidez del primer dedo, significa que está comprometida la acción de subir y bajar escalera (movimiento que se realiza en la flexión y extensión (dorsal-plantar) del pie). Problemas de estabilidad del pie, deambulación.

Lo cierto es que el médico evaluador que realizó el I.M.S. no se pronuncia sobre la existencia o no de una I.P.P. No se va a echar mano del informe pericial de esta parte, vayamos al Informe del Médico Forense que señala las lesiones en el F. 169 y al f. 168 señala que las lesiones limitan aunque no impide las ocupaciones habituales de esta parte, por eso se solicita una I.P.P. y no una I.P.T., por entender que existe una disminución en la capacidad laboral no inferior al 33% aunque se puedan realizar las tareas fundamentales de auxiliar de enfermería".

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, en base a los motivos que se expresan en su escrito de 16-07-2008, que se dan por reproducidos. También ha sido impugnado por la Letrada de la Mutua FREMAP en base a los motivos que a su vez alega en el escrito de 17-09- 2008, que como los anteriores se dan por reproducidos.-

SEGUNDO.- De las tres críticas que el Letrado recurrente hace de la sentencia dictada en la instancia cabe destacar, en primer lugar, como impugna la Letrada de FRATERNIDAD-MUPRESPA, impugnación en la que coincide la Letrada de FREMAP, que el escrito de recurso carece de especificación en cuanto a la profesión habitual del actor porque figura en alta en la Seguridad Social como pluriempleado, desempeñando la profesión de Técnico Auxiliar de Enfermería y de Administrativo de manera simultánea, y en la demanda solicita una incapacidad para la primera citada, lo que mantiene en el petitum del suplico: "se declare afecto de una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de auxiliar de enfermería". A lo que añade la Letrada de FREMAP que "La mayor parte del recurso resulta un comentario crítico a la fundamentación jurídica de la Sentencia, sin evidenciar en su argumentación infracción alguna de legislación o jurisprudencia".

Dicho esto, también hay que destacar que, en concreto, no interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia que impugna pues no señala ningún hecho que deba ser añadido, suprimido o modificado. Lo que deviene firme dicho relato por no haber sido impugnado.

Partiendo de que el recurrente sólo muestra su disconformidad con la valoración que de los hechos se hace en la sentencia dictada en la instancia a la hora de determinar si las patologías que sufre el actor son o no constitutivas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual (una de las dos porque es pluriempleado) de Técnico Auxiliar de Enfermería, sobre este particular cabe señalar que cuando sólo quedan como secuelas derivadas de la luxación abierta grado III de tibia y peroné derechos que tras ser tratada quirúrgicamente y haberle colocado material de osteosíntesis, le producen una disminución de la movilidad global en menos del 50% de la articulación tibioperonea astragalina, rigidez articular en el primer dedo y cicatrices, como estas secuelas sólo le dificultan la marcha o deambulación por terreno irregular, lo que no concurre en los lugares donde un Técnico Especialista en Enfermería trabaja, sólo se puede llegar para que sea conforme a derecho a la misma resolución que ha llegado el Juzgador en la instancia al declarar que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, ya sea la antes citada, ya sea la de Oficial administrativo.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Oscar , asistido por el Letrado D. Enrique Trujillo Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha doce de Mayo de dos mil ocho , en autos nº 101/08, en virtud de demanda formulada por D. Oscar , contra el INSS, la TGSS, Fremap MATEPSS nº 61, Fraternidad-Muprespa MATEPSS nº 275, la empresa Emergia Contact Center S.L. y Hospital Fundación Hospital de Alcorcón, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Parcial o Lesiones No Invalidantes, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4591-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-