Sentencia Social Nº 112/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1885/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0020550

Procedimiento Recurso de Suplicación 1885/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 1249/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 112/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1885/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. José Ramón Devesa Marcos en nombre y representación de MAMA FRAMBOISE SL, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número 1249/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Octavio , en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' Primero.- El día 25-11-2010 se procedió a la otorgar escritura pública de constitución de MAMA FRAMBOISE S.L. La entidad fue constituida por Dña. María Antonieta (que asumió 301 participaciones de las 3.006 que representaba el capital social); D. Octavio (que asumió 301 participaciones); D. Jose Ramón (que asumió 301 participaciones) y por SEFO INVESTMENTS S.L.U. (que asumió 2.103 participaciones). El cargo de administrador único recayó sobre D. Juan Enrique que a su vez era administrador único de SEFO INVESTMENTS S.L.U., y se otorgaron poderes mancomunados a favor de Dña. María Antonieta y a Dña. Dulce . El objeto social quedó fijado en elaboración y comercialización de productos de pastelería, repostería y alimentación en general, explotación de cafeterías, restaurantes, bares y establecimientos culinarios en general; diseño de locales y establecimientos culinarios, creación, desarrollo, venta, compra, producción, postproducción, realización, edición, distribución, comercialización, contratación, financiación, licencia, implementación, gestión, importación y exportación de productos alimenticios; representación comercial de empresas particulares; adquisición, enajenación, administración y venta de bienes inmuebles; desarrollo de franquicias; importación y exportación de productos alimenticios; compra, venta, contratación, distribución, importación, exportación, licencia, gestión, desarrollo e implementación, operación bajo licencia de los sistemas y equipos informáticos, telefónicos, telemáticos y ofimáticos necesarios para llevar a cabo las actividades mencionadas; gestión y explotación de bienes de dominio público y privado, así como de concesiones de toda clase de servicios públicos o privados cualquiera que sea el titular de los mismos y su régimen de explotación o concesión; la suscripción, tenencia, enajenación de acciones, participaciones de sociedades de cualquier clase, ya sean civiles o mercantiles, y todo ello pos cuenta propias, con exclusión de las actividades reguladas en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y Mercado de Valores.

Segundo .- D. Octavio , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de MAMA FRAMBOISE S.L., desde el día 20-2-2011, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de pastelero. Su centro de trabajo ha estado ubicado en la calle Fernando VI número 23 de Madrid. Con fecha 20-8-2011 el contrato pasó a ser de duración indefinida.

Con fecha que no consta D Octavio fue trasladado a un centro de trabajo distinto sito en la localidad de Alcobendas

La relación laboral ha estado sometida al convenio colectivo de la Hostelería de Madrid, el cual establecía para el año 2011 un plus de transporte mensual de 143,28 euros y para el 2012 de 146,15 euros.

Se pacto entre D Octavio y la empresa una retribución en agosto de 2011 de 1 500 euros mensuales que comprendía salario base, complementos y prorrata de pagas extras La empresa ha venido abonando a D Octavio sus retribuciones mediante transferencia bancaria.

Tercero - En el periodo 1-10-2011 a 30-9-2012, D Octavio ha percibido las siguientes cantidades de la empresa:

Octubre 2011 total bruto de 1 500 euros desglosado en los siguientes conceptos 1.285,71 euros de salario base, 214,29 euros de prorrata de pagas extras

Noviembre 2011: total bruto de 1.500 euros desglosado en los siguientes conceptos 1.285,71 euros de salario base, 214,29 euros de prorrata de pagas extras.

Diciembre 2011 total bruto de 1 500 euros desglosado en los siguientes conceptos 1.285,71 euros de salario base, 214,29 euros de prorrata de pagas extras.

Enero 2012 total bruto de 1 500 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.285,71 euros de salario base; 214,29 euros de prorrata de pagas extras.

Febrero 2012 total bruto de 2 000 euros desglosado en los siguientes conceptos 1.285,71 euros de salario base, 214,29 euros de prorrata de pagas extras, 500 euros de dietas

Marzo 2012: total bruto de 2.000 euros desglosado en los siguientes conceptos 1.285,71 euros de salario base, 214,29 euros de prorrata de pagas extras, 500 euros de dietas

Abril 2012: total bruto de 2.000 euros desglosado en los siguientes conceptos 1.285,71 euros de salario base, 214,29 euros de prorrata de pagas extras; 500 euros de dietas.

Mayo 2012 total bruto de 2 000 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.285,71 euros de salario base; 214,29 euros de prorrata de pagas extras, 500 euros de dietas

Junio 2012 total bruto de 2 000 euros desglosado en los siguientes conceptos 1.285,71 euros de salario base, 214,29 euros de prorrata de pagas extras; 500 euros de dietas.

Julio 2012: total bruto de 2.000 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.285,71 euros de salario base; 214,29 euros de prorrata de pagas extras; 500 euros de dietas.

Agosto 2012 total bruto de 2 885,24 euros desglosado en los siguientes conceptos: 1.285,71 euros de salario base; 585,24 euros de incentivos; 214,29 euros de prorrata de pagas extras; 200 euros de plus transporte; 600 euros de dietas.

Septiembre 2012 total bruto de 2 885 24 euros desglosado en los siguientes conceptos 1.285,71 euros de salario base, 585,24 euros de incentivos, 214,29 de prorrata de pagas extras; 200 euros de plus transporte; 600 euros de dietas

Cuarto .- El día 2-10-2012 D. Octavio recibió escrito de la empresa, firmada por Dña. Dulce con el siguiente contenido:

'De conformidad con lo previsto en el artículo 52 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por la presente se le comunica la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas que tendrá efectos el próximo día 3 de octubre de 2012.

La decisión se debe a causas económicas y organizativas que justifican la resolución de su con trato, son la disminución de las ventas, es por ello que en consecuencia y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , le corresponde una indemnización por importe de 1.832,49 euros.

Ponemos a su disposición simultáneamente con la entrega de esta comunicación la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

Tiene a su disposición la documentación que precise para solicitar el desempleo.

El despido tendrá efectos desde el día 3 de octubre de 2012, y el plazo de preaviso de 15 días al amparo del artículo 53. 1.c del ET los podrá disfrutar como vacaciones'.

En el momento de entregarse la carta comunicando el cese, la empresa entregó a D. Octavio un documento de saldo y finiquito que incluía la cantidad de 1.832,49 euros de indemnización, y en la que se consignaba que su firma suponía que D. Octavio se declaraba saldado y finiquitado sin tener nada más que reclamar. D. Octavio se negó a firmar el finiquito, motivo por el cual no se le entregó el cheque correspondiente a la indemnización por despido.

No consta que con posterioridad se le efectuara un nuevo ofrecimiento o se procediera al pago.

A fecha del cese D. Octavio había disfrutado de parte del periodo vacacional correspondiente al año 2012. No ha percibido cantidad alguna de la empresa en concepto de salarios y pluses de octubre, ni liquidación de vacaciones ni preaviso.

Quinto. - En el mes de octubre D. Octavio debió haber percibido las siguientes cantidades:

Nómina octubre 2012: total de 199,98 euros que comprende salario y prorrata de paga extra.

Liquidación vacaciones: 1.135,00 euros.

Quinto.- No consta que D. Octavio ostente o haya ostentado en el año anterior a octubre de 2012 la condición de representante legal de los trabajadores.

Sexto .- El día 5-10-2012 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 24-10-2012 sin avenencia. El día 25-10- 2012 se presentó demanda.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MAMA FRAMBOISE SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/11/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/01/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en sus autos 1244/12, que declaró la improcedencia del despido del actor, así como la estimación de la demanda en materia de reclamación de cantidad, interpone la representación letrada de la empresa condenada recurso de suplicación, y articula a tal efecto cinco motivos que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que está derogada por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que sus referencias habrán de entenderse referidas al art. 193 c) de la LRJS , a fin de no producir indefensión en el recurrente.

En el primero de ellos se denuncia como infringido el art. 26 de la LRJS , entendiendo que no cabe acumular cualquier cantidad a la acción de despido, sino únicamente los salarios pendientes de abonar, pero en ningún caso una reclamación sobre la procedencia o no de un plus de transporte, que por lo demás es un objeto extrasalarial, tal y como literalmente dice.

No puede tener favorable acogida su planteamiento ya que el art. 26.3 de la LRJS faculta al trabajador para cumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de cantidades adeudadas hasta la fecha, que es lo que el trabajador lleva a cabo en su demanda ya que en el hecho cuarto reclama cantidades concretas por diversos conceptos, no distinguiendo el art. 26 sólo la naturaleza de los conceptos adeudados, por lo que pueden incluirse cualquier tipo de cantidad que estuviera pendiente de pago, con independencia del concepto y fecha del devengo, como dice con acierto la Magistrada de instancia.

SEGUNDO.- Por idéntico cauce procesal formula la recurrente el segundo motivo de suplicación en el que se citan como infringidos los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el trabajador al tiempo era socio en un 10% de la sociedad y por lo tanto tenía pleno acceso a la contabilidad y estado financiero de la misma.

Aunque esto fuese cierto, ello no obsta al cumplimiento de los requisitos formales que exige la comunicación del cese, y el art. 53 del ET exige en primer lugar que en la comunicación escrita al trabajador se exprese la causa, no bastando con referirse a un tipo genérico de causa de despido, sino que han de constatarse las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa, alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva.

En este caso, como se refleja en el cuarto de los hechos probados de la sentencia, la carta recibida se limita a hablar de «disminución de ventas», dato que carece de la concreción exigida, por lo que ha de entenderse que no cumple los requisitos exigidos por el art. 53.1 del ET , lo que es de por sí suficiente para considerar improcedente el despido, según se prevé en el apartado 4 del mismo artículo.

La sentencia recurrida ha aplicado correctamente los preceptos que se citan en este motivo que ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se denuncia en los motivos tercero y cuarto del recurso que se han incluido en el salario conceptos extrasalariales como son las dietas y un plus de transporte incorrecto, citando como infringidos el art. 26.2 del ET , en el primer caso y el art. 59 del ET , en el segundo.

La empresa recurrente sostiene que la percepción de dietas no puede ser considerada como salario y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta para fijar la indemnización.

Como en este caso razona con acierto la Juez a quo, la empresa no justifica las dietas mensualmente abonadas por un importe fijo, ya que no se han acreditado otros gastos a compensar con esos 500 y 600 euros mensuales abonados, por lo que estas cantidades han de ser abonadas como salario y quedar así incluidos a efectos de la indemnización por despido.

En cuanto al plus de transporte, que no ha de computarse a efectos de indemnización por despido, el recurrente sostiene que el actor ha solicitado once meses de plus de transporte y se le otorgan trece. No está acreditado que se reclame por el actor trece meses del plus de transporte pues consta en la sentencia que la reclamación por este concepto se cifraba en 1.324 euros.

CUARTO.- Formula finalmente la recurrente el motivo de suplicación que numera como quinto, alegando que se ha incluido (sic) en una incongruencia por indicar que no procede la condena al preaviso pero al tiempo condenar a la empresa al pago del mismo, tal y como literalmente dice.

Este confuso motivo carece de viabilidad pues en su desarrollo no se cita norma sustantiva alguna, y el art. 196 de la LRJS exige inexcusablemente que han de citarse las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y que se razonará en todo caso la pertinencia y fundamentación de los motivos, y en este motivo quinto se omite cualquier cita o referencia a ellos, lo que conlleva la inviabilidad del motivo planteado.

No habiendo incurrido la sentencia combatida en ninguna de las infracciones que se denuncian, ha de procederse a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MAMA FRAMBOISE, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, de fecha seis de mayo de dos mil trece , en el procedimiento seguido a instancia de D. Octavio , en reclamación por despido y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a la entidad recurrente al abono de 500 euros al Sr. letrado impugnante del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida del depósito y consignación efectuado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1885-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 188513), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.