Sentencia Social Nº 112/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 481/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de enero de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por Vidal contra sentencia de fecha 13 de enero de 2014 dictada en los autos de juicio nº 1228/2010 en proceso sobre Reclamación de Cantidad, y entablado por D. Vidal contra COBEGA S.A., BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA. ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y FOGASA.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D.RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que D. Vidal ha venido prestando sus servicios para la empresa COBEGA, S. A. (en la actualidad COBEGA EMBOTELLADORA, S. L.), desde el 4 de abril de 1977, con la categoría de Oficial de Segunda y con un salario diario bruto de 104,76 euros.

SEGUNDO.- Que el día 27 de octubre de 2009 la empresa demandada presentó expediente de regulación de empleo ante la Dirección General de Trabajo, solicitando la autorización para la extinción de las relaciones laborales que unían a la empresa y a 49 trabajadores, entre los que se encontraba el actor. Con fecha 15 de diciembre de 2009, se dictó resolución por el Director General de Trabajo autorizando la extinción de las relaciones laborales de 31 trabajadores, con efectos del 31 de diciembre de 2009, dado que 18 trabajadores habían optado por el traslado y su reubicación en el centro de trabajo que la empresa tenían en Santa Cruz de Tenerife. En el plan de acompañamiento social al citado ERE se pactó que 'La propuesta general será la indemnización legal prevista en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el tope máximo de doce mensualidades de salario. A todos los trabajadores afectados se les ofrece, como opción alternativa y excluyente, a su elección:

O bien percibir la indemnización general y legal que se deja indicada.

O bien acogerse a los complementos que se ofrecen en la situación de Desempleo; los complementos vitalicios de la pensión de jubilación que se detallan; y, en su caso, las aportaciones al Convenio Especial con la Seguridad Social.

El acogimiento al Plan de Pre-jubilación, implica aceptar que la compensación indemnizatoria que conlleva la extinción del contrato, se materialice a través de los complementos y aportaciones que la Empresa compromete en cada Plan de Pre-jubilación, que son muy superiores a las indemnizaciones legales'.

TERCERO.- Que la entidad codemandada Banco Vitalicio de España, Compañía de Seguros y Reaseguros (en la actualidad, Generali España, S. A, de Seguros y Reaseguros), procedió a emitir póliza colectiva de 'seguro de prejubilación garantizada, por el que se establecía a favor del actor, en calidad de beneficiario, los siguientes pagos: 1) del 1/2/2010 al 31/12/2010, 803,51 euros mensuales; 2) del 1/17/2011 al 31/12/2011, 830,13 euros mensuales; 1/1/2012 al 31/17/2012, 1.828,50 euros mensuales; 3) del 1/2/2012 al 31/07/2012, 1.387,44 euros mensuales; 4) del 1/08/2012 al 31/08/2012, la cantidad de 1.109,95 euros mensuales. Al actor se le remitieron a su domicilio tres juegos del contrato de seguro para su firma, que el actor nunca devolvió firmados. Ello no obstante, la compañía aseguradora de la póliza colectiva del seguro de prejubilación, procedió a abonar las cantidades que figuraban en la póliza colectiva, percibiendo así el actor la cantidad de 30.091,73 euros. El actor firmó con Vitalia Vida, S. A. un contrato de gestión del plan de prejubilación, en fecha indeterminada de 2010, en el que se señala en los antecedentes del contrato lo siguiente: ' (.) El titular de este contrato expone que le ha sido resuelto su contrato laboral, según expediente de regulación de empleo debidamente aprobado por la autoridad labora. Se consideran dos segmentos, uno público y otro privado, cuyo sumatorio define un total mensual de ingresos y cotizaciones. El acuerdo social garantiza la percepción en un futuro, y a través de una entidad financiera de reconocida solvencia, de los complementos mensuales privados. III. Del análisis de la vida laboral del titular, VITALIA VIDA, S. A. ha diseñado el sumatorio de ingresos del plan de prejubilaciones, es decir, el resultante de agregar a la secuencia de prestaciones que debe abonar la entidad financiera, la secuencia pública de ingresos estimados. El cálculo se ha realizado en base a los datos facilitados por la empresa a VITALIA VIDA. S. A. y de acuerdo con la legislación laboral vigente a día de hoy. Dicho contrato consta como documento núm. 7 del ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducido en su integridad.

El actor remite el 8 de octubre de 2010, mediante burofax, una carta con el siguiente texto: 'Como a ustedes les consta he sido trabajador de dicha empresa desde el día 4 de abril de 1977 hasta el día 31 de diciembre de 2009, fecha en la que se extinguió mi contrato de trabajo en virtud de la resolución dictada en el Expediente de Regulación de Empleo Núm. NUM000 dictado por el Director General de Trabajo en Las Palmas el 15 de diciembre de 2009.

En el Plan de Acompañamiento Social al Expediente de Regulación de Empleo ya referido, se acuerda que la propuesta general es la indemnización legal prevista en el art. 51.8 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, 20 días de salario por año de servicio, máximo de 12 mensualidades de salario, ofreciéndose a todos los trabajadores afectados, entre los que me encuentro, como opción alternativa y excluyente y a su elección o bien percibir la indemnización general y legal anteriormente mencionada o bien acogerse al Plan de Prejubilación que se expone en el referido Plan de Acompañamiento Social.

El abajo firmante opta de forma clara y terminante por el percibo de la indemnización general y legal que me corresponde de 20 días por año, que dada mi antigüedad asciende al tope máximo de 12 mensualidades de mi salario, interesando se proceda a la mayor brevedad posible al abono de la misma.

Tal y como también consta a la empresa he estado en situación de incapacidad temporal desde el mes de octubre de 2009 y de forma unilateral la empresa ha procedido a ingresarme distintas cantidades desde el mes de enero de 2010 hasta la fecha, aun cuando el abajo firmante hasta el momento y debido a mi enfermedad no había ejercitado la opción prevista en el Plan de Acompañamiento Social del expediente de Regulación de empleo y además había mostrado mi disconformidad con la opción de prejubilación, por cuyo motivo, no firmé la documentación necesaria para acogerme a tal opción, ni por supuesto, el seguro colectivo de rentas de prejubilación garantizada, del que se me remitió una copia.

Por lo que antecede, intereso que de la indemnización que ha de abonárseme de 12 mensualidades de salario por la extinción de mi contrato de trabajo, que salvo error, asciende a 38.522,10 euros, se me descuenten las cantidades que la empresa de forma unilateral haya podido ingresarme en mi cuenta bancaria hasta el día de la fecha (.)'.

CUARTO.- Que el actor en el momento de pactarse el ERE inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, el 22 de octubre de 2009, por Ca. Indiferenciado tipo linfoepitelioma en hemicuello derecho, proceso que duró hasta el 22 de octubre de 2010, al habérsele reconocido incapacidad permanente total para la profesión habitual con fecha de registro de salida de 4 de noviembre de 2010, habiéndose emitido dictamen por el EVI el 27 de octubre de 2010 figurando como cuadro clínico residual: 'Ca. Indiferenciado tipo linfoepitelioma de primario desconocido intervenido enero/10 (vaciamiento radical derecho) + quimio y radioterapia sin signos recidiva según TAC agosto/10). Trastorno reactivo leve', y siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Paciente con patología oncológica en remisión actualmente con limitación Hombro derecho para: Abducción>120º, Flexión>130º con leve hipertrofia antebrazo y brazo derecho y leve disminución fuerza mano derecha. Grado funcional I para patología psiquiátrica'. Impugnada judicialmente dicha resolución, se dictó sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de 29 de mayo de 2013 , en la cual se declara como hecho probado tercero que 'el actor inició en el mes de julio de 2010 un tratamiento en la unidad de salud mental por estrés postraumático relaciona a enfermedad orgánica grave crónica y trastorno depresivo persistente. Continúa bajo tratamiento médico y farmacológico'. En el fundamento de Derecho cuarto de aquella resolución se dice que 'Los informes periciales médicos inciden, de una lado, en la proximidad temporal entre los tratamientos quirúrgico y los neoadyuvantes de quimioterapia y radioterapia y la resolución aquí impugnada y, de otro lado, en el consiguiente y general decaimiento del estado de ánimo en el actor, quien se halla inmerso en una situación de inhibición o `bloqueo, motivados por la gravedad de tal suerte de proceso patológico. Y a la vista de aquéllos ha de convenirse que al tiempo de al resolución administrativa, el actor tenía limitada su capacidad de trabajo incluso para acometer labores claramente sedentarias (como ocurre con los denominados trabajos de oficina), con la asiduidad, el rendimiento y la penosidad exigibles en el ámbito laboral. Y la consecuencia de tal situación lleva a estimar el suplico de la demanda, lo que así dispondrá el fallo de la sentencia'. En el fallo de la sentencia, que se da por reproducido, se declara al actor en incapacidad permanente absoluta con fecha de efectos de 22 de octubre de 2010.

QUINTO.- Que el artículo 48 del convenio colectivo de la empresa Cobega, S. A. vigente en el momento de la fecha de efectos del expediente de regulación de empleo, establecía en su artículo 48, bajo el título 'Seguro de vida e invalidez' que 2Para los trabajadores, fijos en la empresa y los eventuales con contrato temporal, al amparo del R. D. 1989/84 , u otro similar, (mínimo doce meses) y una vez aceptada la propuesta por la Compañía de Seguros, se establece un seguro colectivo de vida e invalidez para las situaciones y cuantías siguientes:

Fallecimiento: 15.025,30 euros

Fallecimiento por accidente: 30.050,60 euros

Fallecimiento por accidente de tráfico: 45.075,90 euros

Invalidez permanente total para el trabajo habitual: 15.025,30 euros

Invalidez permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez: 30.050,60 euros

La empresa en el momento de la contingencia, anticipará al personal con derecho a Seguro de Vida, o herederos legales que lo soliciten, tres mensualidades de sus percepciones a cuenta de las que, por seguro, le pudieran corresponder'. El texto del convenio colectivo vigente a partir de enero de 2011 tiene prácticamente la misma dicción, estableciendo los mismos conceptos de mejora voluntaria y cuantías.

SEXTO.- La empresa demandada tenía una póliza de seguro de vida de la que era beneficiario el actor -y el resto de los empleados de la misma- con la codemandada Generali Seguros, desde 1 de octubre de 2006 y hasta 31 de diciembre de 2009, en el que figuraban asegurados los riesgos siguientes: Muerte, invalidez absoluta permanente, muerte por accidente, muerte por accidente de circulación e incapacidad permanente total, todos ellos por un máximo de 15.025,30 euros. En las condiciones específicas del seguro de vida concertado entre la empresa se establece, tanto para la incapacidad permanente total como para la incapacidad permanente absoluta, que la póliza cubrirá dicho riesgo 'siempre que dicha invalidez se declare o constate durante la plena vigencia de la póliza'.

SÉPTIMO.- Que en fecha 15 de diciembre de 2010, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de conciliación interpuesta el 29 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que con desestimación de la excepción de falta de acción alegada por Cobega Embotelladora, S. L., desestimo la demanda presentada por D. Vidal contra Cobega Embotelladora, S. L., Generali España, S. A. de Seguros y Reaseguros y FOGASA, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la condena al pago de indemnización de despido y mejora voluntaria. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que:

- el hecho tercero pase a decir: 'Que la entidad codemandada Banco Vitalicio de España, Compañía de Seguros y Reaseguros (en la actualidad, Generali España, S. A, de Seguros y Reaseguros), procedió a emitir póliza colectiva de 'seguro de prejubilación garantizada, por el que se establecía a favor del actor, en calidad de beneficiario, los siguientes pagos: 1) del 1/2/2010 al 31/12/2010, 803,51 euros mensuales; 2) del 1/17/2011 al 31/12/2011, 830,13 euros mensuales; 1/1/2012 al 31/17/2012, 1.828,50 euros mensuales; 3) del 1/2/2012 al 31/07/2012, 1.387,44 euros mensuales; 4) del 1/08/2012 al 31/08/2012, la cantidad de 1.109,95 euros mensuales. Al actor se le remitieron a su domicilio tres juegos del contrato de seguro para su firma, que el actor nunca devolvió firmados. Ello no obstante, la compañía aseguradora de la póliza colectiva del seguro de prejubilación, procedió a abonar las cantidades que figuraban en la póliza colectiva, percibiendo así el actor la cantidad de 30.091,73 euros.

Vitalia Vida, S. A. en fecha indeterminada, al parecer de 2010, firmó un contrato denominado 'contrato de gestión Vitalia S.A. a favor del titular, cuyo contrato no fue firmado por Don Vidal , firmando el mismo tan solo un apartado referente a las exigencias previstas en la Ley de protección de datos obrando tal documento como núm. 7 del ramo de prueba de la demandada.

El actor remite el 8 de octubre de 2010, mediante burofax, una carta con el siguiente texto: 'Como a ustedes les consta he sido trabajador de dicha empresa desde el día 4 de abril de 1977 hasta el día 31 de diciembre de 2009, fecha en la que se extinguió mi contrato de trabajo en virtud de la resolución dictada en el Expediente de Regulación de Empleo Núm. NUM000 dictado por el Director General de Trabajo en Las Palmas el 15 de diciembre de 2009.

En el Plan de Acompañamiento Social al Expediente de Regulación de Empleo ya referido, se acuerda que la propuesta general es la indemnización legal prevista en el art. 51.8 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, 20 días de salario por año de servicio, máximo de 12 mensualidades de salario, ofreciéndose a todos los trabajadores afectados, entre los que me encuentro, como opción alternativa y excluyente y a su elección o bien percibir la indemnización general y legal anteriormente mencionada o bien acogerse al Plan de Prejubilación que se expone en el referido Plan de Acompañamiento Social.

El abajo firmante opta de forma clara y terminante por el percibo de la indemnización general y legal que me corresponde de 20 días por año, que dada mi antigüedad asciende al tope máximo de 12 mensualidades de mi salario, interesando se proceda a la mayor brevedad posible al abono de la misma.

Tal y como también consta a la empresa he estado en situación de incapacidad temporal desde el mes de octubre de 2009 y de forma unilateral la empresa ha procedido a ingresarme distintas cantidades desde el mes de enero de 2010 hasta la fecha, aun cuando el abajo firmante hasta el momento y debido a mi enfermedad no había ejercitado la opción prevista en el Plan de Acompañamiento Social del expediente de Regulación de empleo y además había mostrado mi disconformidad con la opción de prejubilación, por cuyo motivo, no firmé la documentación necesaria para acogerme a tal opción, ni por supuesto, el seguro colectivo de rentas de prejubilación garantizada, del que se me remitió una copia.

Por lo que antecede, intereso que de la indemnización que ha de abonárseme de 12 mensualidades de salario por la extinción de mi contrato de trabajo, que salvo error, asciende a 38.522,10 euros, se me descuenten las cantidades que la empresa de forma unilateral haya podido ingresarme en mi cuenta bancaria hasta el día de la fecha (.)';

- se añada un nuevo hecho probado que diría: 'El actor en noviembre de 2009 fue diagnosticado de carcinoma indiferenciado no queratinizante tipo linfoepitelioma'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues en cuanto al hecho tercero lo cierto es que el contrato consta firmado en el folio 264, no siendo admisible que solo se firmó un documento de protección de datos, ya que el mismo tiene el número quinto, lo que presupone la existencia de cláusulas anteriores, careciendo de sentido firmar esa cláusula separadamente si no es porque forma parte de un contrato más amplio; y respecto al hecho nuevo ya constan los datos que se pretende introducir en el hecho cuarto, no habiéndose puesto en duda.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte recurrente en primer lugar la infracción de los artículos 1091 , 1254 a 1256 , 1258 , 1259 , 1261 , 1262 , 1278 y 1281 a 1283 del Código civil .

Alega en suma que en ningún momento existió por el trabajador voluntad de suscribir el acuerdo por el cual se escogía, frente a la indemnización general por despido, acogerse a los complementos que se ofrecen en la situación de Desempleo con complementos vitalicios de la pensión de jubilación y aportaciones al Convenio Especial con la Seguridad Social.

Pues bien, esta Sala en primer lugar no alcanza a entender el alcance de las alegaciones acerca de la interpretación de los contratos, ya que no se trata de interpretar contrato alguno, sino simplemente si el actor se adhirió o no al plan de prejubilación. La sentencia recurrida da una respuesta afirmativa y esta Sala no puede sino estar de acuerdo con tal solución, derivada de dos hechos incontrovertidos: el actor percibió durante casi un años cantidades derivadas de dicho plan de acompañamiento, elemento fundamental y decisivo al no haberse aportado explicación razonable de por qué no se rechazó ese pago; y el mismo trabajador firmó con Vitalia Vida, S. A. un contrato de gestión del plan de prejubilación, reproduciendo las consideraciones que hacemos en el anterior fundamento acerca de la no toma en consideración de las alegaciones del recurrente sobre que se firmó un documento de protección de datos.

Así pues, siendo plenamente ajustada a Derecho la solución adoptada por el Magistrado de instancia, ha de desestimarse el motivo.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte recurrente igualmente la infracción del artículo 48 del convenio colectivo y sentencias que cita.

Argumenta en suma en su discurso la parte recurrente que el momento que debe considerase como fecha del hecho causante es el de la IT, fecha en que se diagnosticó el cáncer. Pues bien, la cuestión aquí planteada ha sido resuelta por la Sala general del Tribunal Supremo, que en sentencia de 14-4-10 ha dicho que 'La cuestión esencial que se plantea en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación de la fecha del hecho causante a efectos de determinar la entidad aseguradora responsable al abono de una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social pactada en convenio colectivo de empresa, en el que se establecía el abono de una cantidad a tanto alzado revalorizable en casos de 'invalidez total permanente', sin distinción de la clase de contingencia de la que derivara, en un supuesto en el que la trabajadora demandante había sido declarada en situación de incapacidad permanente absoluta (IPA) derivada de enfermedad común .(.) Con carácter previo, debe destacarse, como se refleja, entre otras, en la STS/IV 8-junio-2009 (rcud 2873/2008 ), que por esta Sala de casación respecto a la concreción de la normativa aplicable en orden a la determinación del contenido y alcance de una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social pactada en convenio colectivo, ha declarado que dichas mejoras' se regulan, en primer lugar, por las disposiciones o acuerdos que los han implantado, tanto en cuanto a su reconocimiento como en cuanto a la anulación o disminución de los derechos atribuidos a dichas prestaciones, pero que en lo no expresamente previsto, deben regirse, en principio, por las propias normas del sistema de la Seguridad Social básica (entre otras, SSTS/IV 17- marzo-1997 -rcud 2817/1996 , 20-marzo-1997 -rcud 2730/1996 , 5-junio-1997 -rcud 4675/1996 , 13-julio-1998 -rcud 3883/1997 ), e incluso interrelacionándolas con las posibles normas de otro orden existentes sobre el tipo de mejora establecido, como la legislación sobre seguros (en especial a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 -rcud 200/1999 , dictada en Sala General)'.

2.- En esta misma línea interpretativa, como recuerda la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ), la doctrina de la Sala ha señalado que 'cuando se trata de una mejora voluntaria que contiene una regulación específica en orden a fijar el momento en que se tiene por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el régimen aplicable, tal regulación tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de superior rango. Y a tal solución ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse inconveniente de acuerdo con criterios técnicos de protección, lo cierto es que una inconveniencia o un desajuste no equivale a una infracción del orden público, ni, en general, a la infracción de alguno de los otros límites de la autonomía de la voluntad a que se refiere el art. 1255 CC EDL1889/1 , especialmente teniendo en cuenta que se trata además de una materia esencialmente disponible como la relativa a las mejoras voluntarias ( SSTS 20/11/03 - rcud 3238/03 ; 19/01/04 -rcud 2807/02 ; 28/04/04 -rcud 2346/03 ; 23/12/04 -rcud 3356/03 ; y 24/05/06 -rcud 210/05 )'.

TERCERO.- 1.- Partiendo del anterior presupuesto y en cuanto a la problemática de la determinación de la fecha del hecho causante, la jurisprudencia unificadora, tratándose de incapacidades permanentes derivadas de accidente de trabajo y de mejora voluntaria pactada en Convenio Colectivo y asegurada o debida asegurar con póliza mercantil, venía inicialmente sosteniendo que, a falta indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente, el hecho causante debía coincidir con fecha declaración de la incapacidad permanente que daba lugar a la prestación correspondiente de la Seguridad Social básica (entre otras muchas, SSTS/IV 28-enero-1997 -rcud 2666/1996 , 12-junio-1997 -rcud 2203/1996 , 12-febrero-1998 - rcud 1392/1997 , 18-marzo-1998 -rcud 2222/1997 , 6-octubre-1998 -rcud 205/1998 , 2-febrero-1999 -rcud 1886/1998 ).

2.- No obstante, se produce un cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 (rcud 200/1999 ), dictada en Sala General, -pero solo y exclusivamente con respecto a las contingencias derivadas de accidente de trabajo, pero no de las derivadas de enfermedad común , como en el supuesto ahora enjuiciado acontece-, en la que detalladamente se argumenta el nuevo criterio jurisprudencial, -que fija como fecha del hecho causante aquélla en que acontece el accidente de trabajo-, acudiendo, a falta de regla en la norma en que establece la mejora, a la interpretación integradora con la normativa mercantil de seguros, posibilitando una distinción entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de producción del accidente y que determina la aseguradora) y el efecto dañoso o daño indemnizado o efectos de la actualización del riesgo (la incapacidad o la muerte) que puede aparecer con posterioridad.

(.)

La doctrina reformada ha sido seguida reiteradamente por esta Sala (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2001 -rcud 2202/2000 , 15-diciembre-2003 -rcud 12/2003 , 12- mayo-2006 -rcud 2880/2004 , 24-mayo-2006 -rcud 210/2005 , 25-septiembre-2006 -rcud 1609/2005 , 30-abril-2007 -rcud 829/2006 , 24-septiembre-2008 -rcud 562/2007 , 19-enero-2009 -rcud 1172/2008 ). Matizándose en la STS/IV 3-noviembre-2007 (recurso 4908/2006 ) que si bien 'es cierto que esta doctrina se ha establecido fundamentalmente en el marco de las prestaciones de la Seguridad Social y de sus mejoras', resulta que 'con mayor razón habrá de aplicarse a los supuestos de responsabilidad adicional del empresario en los accidentes de trabajo, que es lo que aquí ocurre, pues lo que se asegura, conforme al art. 73 de la Ley del Contrato de Seguro , es esa responsabilidad que deriva de la producción del riesgo con independencia de que las consecuencias dañosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daños diferidos o escalonados'.

(.)CUARTO.- 1.- Como se viene advirtiendo, la doctrina de la Sala a que se ha hecho referencia se ha elaborado fundamentalmente para los accidentes de trabajo, primero respecto del reaseguro y luego para las mejoras voluntarias .

2.- Entendemos que esa misma solución no puede extenderse a los riesgos derivados de enfermedad común, como al ahora enjuiciado, pues, -dejando aparte que los citados arts. 100 y 104 Ley Contrato de Seguro -LCS (Ley 50/1980 de 8 -octubre) se refieren genéricamente al seguro de accidentes y no al seguro de accidentes laborales, los que entrarían en el seguro de responsabilidad civil ( arts. 73 y siguientes LCS en el marco del seguro de daños) si cubrieran la responsabilidad empresarial por este riesgo, completando el aseguramiento público que se realiza a través de la Seguridad Social, aunque a aquéllos preceptos se remita el art. 106 LCS relativo al aseguramiento de la enfermedad 'en cuanto sean compatibles con este tipo de seguros'-, resultarían inaplicables en la mayoría de los casos los argumentos jurisprudenciales anteriormente expuestos (tanto los de la Sala Social como de la Civil) dada la dificultad de fijar el momento en que se inicia de forma trascendente la situación de enfermedad común de la que sin solución de continuidad deriva necesariamente la posterior declaración de incapacidad permanente, con los que el cambio doctrinal podrá generar inseguridad jurídica y frecuentes litigios en orden a la determinación de dicho momento inicial de constituirlo como hecho causante, y, por otra parte, no supondría ninguna modificación sustancial (que no pudiera resolverse en aplicación de la doctrina hasta ahora mantenida por esta Sala, a la que luego se hará referencia) si el cambio consistiera simplemente en adelantar el momento del hecho causante desde la fecha del dictamen de la UVAMI al momento en que se inicia la situación de IT normalmente previa, pues sería un adelanto temporal de escasos meses en la práctica, al menos, en los supuestos ordinarios.

3.- El propio concepto de enfermedad común y de accidente de trabajo, jurisprudencialmente delimitados, avala la dificultad práctica de la determinación del hecho causante en los supuestos de enfermedad común si para ello debe atenderse a criterios psico-físicos del inicio trascendente de la enfermedad. A estos fines delimitadores entre los conceptos de enfermedad y de accidente, debe recordarse la doctrina unificada contenida en la jurisprudencia recaída en los supuestos de fallecimiento derivado del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), los que, -de no contraerse por personal médico o análogo como consecuencia de la actividad profesional realizada-, han sido calificados como derivados de enfermedad común , argumentándose que es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino ni imprevisto, por lo que no tiene cabida en los conceptos ex arts. 84 y 85 LGSS /1974 (hoy arts. 115 a 117 LGSS /1994 ) (entre otras, SSTS/IV 2-junio-1994 -recurso 3276/1993 , 20-octubre-1994 -recurso 228/1994 , 25-enero-1995 -recurso 1828/1994 ); afirmándose que la contingencia determinante es la enfermedad común y no el accidente, argumentándose que 'no puede desconocerse que un padecimiento como el examinado, es debido a un cuadro nosológico adquirido por una vía normal de contagio, que siempre es contingente por naturaleza, que se va desarrollando independientemente del hecho inicial al que se pretende atribuir la consecuencia, porque siendo externo, por lo que el ulterior desarrollo de la enfermedad , tardío, perezoso, hasta llegar al resultado fatal, no puede catalogarse como repentino en cuanto al óbito al que se llega; es una enfermedad que se adquiere y lentamente conduce al desgraciado final que no puede reputarse ni repentino, ni imprevisto, sin cabida en los conceptos que los arts. 84 y 85 de la LGSS presentan'.

4.- En definitiva, como fue objeto de debate en Sala General, la enfermedad en cuanto, 'perturbación del estado de salud' presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente -laboral o no-, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción 'violenta, súbita y externa' que es fácilmente observable en su principio y fin. El carácter más difuso de la enfermedad complica los problemas de inclusión del siniestro en el ámbito de la cobertura, pues, por una parte, puede fomentar la denominada 'antiselección de riesgos' con respecto a enfermedades anteriores al seguro y, por otra, en sentido contrario, genera dificultades en orden a la fijación del límite de la cobertura respecto a las secuelas de la enfermedad que se manifiestan después de terminada la vigencia del contrato, en especial en las enfermedades en que el efecto propiamente invalidante se proyecta en el tiempo a partir de una evolución a veces muy lenta o del desencadenamiento de una crisis.

QUINTO.- 1.- Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece:

a) Como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI.

b) Como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

(.) d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro.

(.) En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, 'la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 EDJ1987/1225 , dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones ( Sentencias de 25/06/87 EDJ1987/5105 ; 29/09/87 EDJ1987/6823 ; 23/12/87 EDJ1987/9703 ; 15/02/88 EDJ1988/1237 ; 08/10/91 -rcud 580/91 EDJ1991/9500 ; 03/12/91 -rcud 600/91 EDJ1991/11495 ; 11/12/91 -rcud 564/91 EDJ1991/11745 ; 27/12/91 -rcud 332/91 EDJ1991/12358 ; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ), todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 (31/julio), y del RD 1799/85 EDL1985/9241 (2/octubre), que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles'. Destacándose que este criterio 'atiende a la 'realidad' del proceso patológico y no al plano 'formal' administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 EDJ1999/25797 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98 EDJ1999/44526 , que se refiere - precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 EDJ1994/3459 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -rcud 2799/93 EDJ1994/3657 , 22/04/94 -rcud 1554/93 EDJ1994/3560 , 20/04/94 -rcud 1780/93 EDJ1994/3472 , 21/09/94 - rcud 3670/93 EDJ1994/8372 , 24/10/94 -rcud 3127/93 EDJ1994/9813 , 19/12/94 -rcud 467/94 EDJ1994/10273 , 23/06/95 -rcud 2253/94 EDJ1995/2957 , 13/07/95 -rcud 2097/94 EDJ1995/4629 y 23/10/95 -rcud 3657/94 EDJ1995/5564 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 -rcud 3670/99 EDJ2000/27656 , que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 (23 /mayo ) EDJ1991/5445 , al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, 'a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior'; la de 28/06/06 -rcud 428/05 EDJ2006/109962 , respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite -igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05 EDJ2006/325781 , que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en 'que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor - declarativo- y no -constitutivo- del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente'.

En similar sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 19-5-11 cuando dijimos que, si producida la enfermedad o lesión, sin romperse la relación de causalidad se produce la declaración de Invalidez Permanente, cualquiera que sea la duración del proceso habrá que considerar como fecha del hecho causante la del inicio de la enfermedad o la de la producción de la lesión, pues ese es el momento en que se actualiza el riesgo que lleva o conduce a ello a través de su constatación administrativa o judicial al daño indemnizable.

Solo la ruptura manifiesta y diáfana de la relación de causalidad entre la enfermedad o lesión inicial y las lesiones o enfermedades que dan lugar a la declaración administrativa o judicial podría permitir que se cuestionase la fecha del hecho causante, con todos los matices que ello puede suponer en casos de enfermedades intercurrentes, procesos de agravación de otras lesiones afectadas por la enfermedad inicial o el accidente etc.

Así pues, en principio la tesis de esta Sala lo que viene a sostener es que iniciado un proceso de incapacidad temporal, si este desemboca en una situación de invalidez o muerte objeto de cobertura por la póliza, en principio asume la responsabilidad de la Compañía que aseguraba estos riesgos en el momento de inicio de aquel proceso, salvo que demuestre de modo indiscutible la inexistencia de relación entre el inicio de dicho proceso y la ulterior declaración de invalidez.

En el presente caso dicha doctrina es de imposible aplicación dadas las circunstancias concretas, pues la causa de la Invalidez absoluta declarada es el proceso psicológico consitente en estrés postraumático relacionado con la enfermedad existente. Así pues, dichas lesiones no existían en el momento de la incapacidad temporal, única vía que permitiría retrotraer la fecha del hecho causante a dicha IT, por lo que una vez más la sentencia de instancia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial y en consecuencia debe desestimarse el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto D. Vidal contra la sentencia de fecha 13-1-14, del Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, confirmamos la misma

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0481/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.