Sentencia Social Nº 112/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2825/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2825/15 - FS SENTENCIA Nº 112/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 20 DE ENERO 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.112/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Julio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA en sus autos Nº 179/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda Oscar por Julio contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP Y PAXKUGOLD S.L. sobre S. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/11/14 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. 1.- D. Julio (en adelante, el actor), nacido el NUM000 de 1981, con DNI núm. NUM001 , está encuadrado en el RGSS con NAF NUM002 y su profesión habitual es la de auxiliar administrativo (en una empresa de compraventa de oro).

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorado en fecha 21 de noviembre de 2013 por médico inspectora del INSS, y atendido el dictamen-propuesta EVI del día 22 de noviembre de 2013, el director provincial en Córdoba del INSS dictó resolución, el día 25 siguiente, por la que consideró al actor afecto sólo de LPNI/AT (e indemnizables por FREMAP, en subrogación legal de la mercantil Paxkugold S.L., en la suma total de 2.130 euros), pese a predicarle el siguiente cuadro clínico residual (a) y estas limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Secuelas de AT con fractura luxación de extremidad proximal de tibia derecha y lesión del nervio peroneo superficial.

b.- Limitación en últimos grados de la flexión de la rodilla derecha, con extensión completa. Leve claudicación a la marcha. Hipoestesia en cara externa de pierna derecha.

3.- Disconforme el actor con la decisión anterior, el 2 de enero de 2014, interpuso frente a la misma la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial.

Ésta fue desestimada por nueva resolución del INSS y fechada el 30 de enero de 2014.

4.- Y el 19 de febrero de 2014, ya por último, el actor formalizó ante este juzgado la demanda que abre las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente:

1.- Cuando en fecha 21 de noviembre de 2013, el actor fue valorado por la Inspección médica del INSS, el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual:

Secuelas de AT con fractura luxación de extremidad proximal de tibia derecha y lesión del nervio peroneo superficial.

2.- A resultas de ello, el actor, ya entonces y sin solución de continuidad hasta el día de hoy, presenta una limitación en los últimos grados de la flexión de la rodilla derecha, con extensión completa. Leve claudicación a la marcha. E hipoestesia en la cara externa de la pierna derecha.

TERCERO.- Cabe destacar, ya por último, que inherente a la profesión del actor eran las tareas de gestiones administrativas internas y externas (éstas, sobre todo matutinas, pero utilizando al efecto una motocicleta para sus desplazamientos), y las tardes de los martes, miércoles, jueves y viernes (de 17.30 a 20 horas: un total de 10 horas a la semana), el reparto de publicidad empresarial a las puertas de uno de los centros de trabajo de la mercantil empleadora y por las inmediaciones de éste.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Julio que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, nacido el NUM000 -81, con la profesión habitual de auxiliar administrativo en una empresa de compraventa de oro, fue declarado afecto de Lesiones permanentes no invalidantes por la contingencia de Accidente laboral, en Resolución del INSS de 25-11-13. Impugnada dicha Resolución, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, desestimando la demanda y confirmando aquella.

Frente a dicha sentencia, se alza en suplicación el actor, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con invocación del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión de los hechos probados, primero, segundo y tercero.

En cuanto al hecho probado primero, postula, con apoyo en los documentos que especifica, la rectificación del apartado 2. A), suprimiendo el término 'luxación'. Siendo procedente la pretendida supresión, en cuanto que no resulta del Dictamen Propuesta del EVI al que parece remitirse el ordinal de la sentencia recurrida; quedando, el resto inalterado.

-En segundo término, postula la revisión del apartado 1 del hecho probado segundo, en el que pretende incluir el recurrente, con apoyo en los documentos invocados, los siguientes párrafos:

'paciente presenta episodios de síntomas ansiosodepresivos secundarios al accidente laboral sufrido en 2012 y a la incapacidad producida para el desarrollo de su trabajo. Con necesidad de toma de antidepresivos. Inició tratamiento antidepresivo de Paroxetina 20 Mg el 16-12-2013, con toma durante 3 meses. De nuevo ha sufrido una recaída de síntomas ansiosodepresivos necesitando la toma de Paroxetina 20 Mg desde octubre de 2014'.

'El paciente presenta cojera a la deambulación. Cojera que está determinada por la miotrofia existente en cuádriceps de pierna derecha. Dicha miotrofia motiva una diferencia entre muslo derecho de 4 cm., respecto a pierna contralateral sana (izda).'

' Imposibilidad para conducir una motocicletapor la inestabilidad que presenta al tener que parar la moto, y realizar el apoyo del peso de moto y conductor sobre la rodilla lesionada'.

'No se puede considerar únicamente, la limitación propuesta por los servicios médicos de la mutua de accidentes en su informe (...) sino que se debe ampliar a una limitación que interesa al menos a un 33% de las actividades de su puesto de trabajo'.

'Cuarto: Tras tratamiento recibido no ha habido una restitución 'ad integrum' de las patologías sufridas por el trabajador, determinándosele tras la finalización de tratamiento rehabilitador y valoración por Equipo de valoración de incapacidades unas Lesiones Permanentes no Invalidantes, situación que a juicio de este perito no se adecua a su situación clínica residual.

Quinto: No se estima una mejoría en su situación clínica sino que por el contrario se espera una agravación de patología residualcon agravación de artrosis postraumática diagnosticada tras la intervención y la necesidad de sustituir material de osteosíntesis por una prótesis de rodilla cuando la degeneración sea más que evidente'.

Sexto: Todas estas deficiencias, interfieren de forma conjunta y determinan una limitación para el desempleo de las actividades principales de su actividad laboraltal como se recoge en el estudio de puesto de trabajo realizado por Técnico de Prevención de Riesgos Laborales'.

El primero de los párrafos cuya inclusión se pretende, se extrae de un Informe clínico realizado en fecha 3-11-14, que habla de unas dolencias psíquicas que en modo alguno habían debutado en el momento de reconocerle las Lesiones permanentes, que no fueron evaluadas por el INSS, habida cuenta que según se refiere en el mismo, se inició tratamiento el 16-12-13; y toda vez que el actor fue evaluado en noviembre de 2013, y la Resolución se dictó el 25-11-13, no procede incorporar lesiones nuevas, que no fueron valoradas; no tratándose de patologías preexistentes, que se han agravado; sino de una patología nueva, que en su caso habrá de ser valorada en un nuevo Expediente por el INSS. Por lo que no procede la revisión interesada.

El resto de las inclusiones que se pretenden, se extraen del Informe pericial aportado a la vista, del Dr. Alfredo . Dicho Informe fue valorado por el juzgador de instancia, aún cuando otorgó mayor veracidad al Informe médico de Síntesis.

Al respecto, debemos recordar que sólo de excepcional manera deben hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social, facultad que les atribuye la Jurisprudencia para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tal alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delatan claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba, o dicho de otro modo ,toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que reposó sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio mantenido en aquélla, no se sujetó a regla de sana crítica, representada en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas.

Y, en el presente caso, el juez de instancia concedió mayor probatorio al Informe médico de síntesis que al informe pericial realizado a instancia de parte, por Don. Alfredo , en que se basa fundamentalmente el ordinal combatido; no siendo tal valoración contraria a las reglas de la sana crítica, por lo que con desestimación del motivo, procede mantener el ordinal en cuestión, en los términos fijados por el juzgador de instancia, al que la ley atribuye la labor de valoración de la prueba.

-Y finalmente, se insta la modificación del hecho probado tercero, en el que pretende incluir la distribución porcentual de tareas dentro del puesto del actor, en los términos que figuran en el Informe de puesto de trabajo, aportado como doc. 7, realizado por D. Carlos , y en concreto, interesa la siguiente inclusión:

' Distribución porcentual de tareas en una jornada de 8 horas:

Reparto de publicidad...........................43,7%

Conducción de motocicleta...........39,8%

Gestiones de administración.....16,5%'

El citado ordinal dimana, según expone la propia sentencia en el fundamento primero, del testimonio ofrecido en juicio por el Sr. Carlos ; y expresamente se indica que 'no se acepta su posterior informe, cimentado en datos erróneos...'

Pues bien, habida cuenta que el Informe en cuestión fue ratificado en juicio por la persona que lo emitió; practicándose en dicho acto la prueba testifical de dicha persona, y que tal prueba no es medio idóneo que viabilice este recurso de suplicación, hemos de desestimar la revisión interesada, en cuanto que se basa en un documento que ya fue valorado por el juzgador de instancia; que fue explicado en juicio por el firmante del mismo, y que a tenor de dicha prueba se infiere que el actor realizaba el reparto de publicidad durante un total de 10 horas a la semana; lo que supone un 25% de la jornada (40 horas semanales); dato que desde luego no se compadece con el que figura en el Informe. Por lo que el motivo está abocado al fracaso.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia por el recurrente la infracción del art. 137.1 a) de la LGSS , y art. 12.1 de la Orden de 15-04-69, de aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, define en su art. 136 la invalidez permanente en la modalidad contributiva de la siguiente forma ' es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' ( artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

La Incapacidad Permanente Parcial, por su parte, viene definida en el art. 137.3 de la citada L.G.S.S . como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'.( Sentencias del T.C.T. 7-12-76 , 4-4-78 ); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Dichos preceptos fueron modificados por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

En el presente supuesto, parte el recurrente de las secuelas y limitaciones cuya inclusión postuló en los anteriores motivos de revisión fáctica, que no lograron éxito; y de la distribución porcentual de tareas en la jornada del actor, cuya rectificación tampoco prosperó. Y con base en esos datos, entiende que la naturaleza de las lesiones físicas que padece el actor, implican que afecta a la conducción de la motocicleta; amén de las secuelas psicológicas; lo que le lleva a reiterar su pretensión de reconocimiento de una Incapacidad permanente parcial.

No podemos sin embargo, en aplicación de los criterios antes expuestos, al estar ante un recurso extraordinario, sino partir del relato fáctico de la sentencia recurrida, con la única rectificación admitida en cuanto a la supresión en el hecho primero del término 'luxación'; y con base en dicho relato señalar que el actor, con la limitación en los últimos grados de la flexión de la rodilla derecha, y la leve claudicación a la marcha e hipoestesia en la cara externa de la citada pierna derecha que presenta, puede desempeñar las tareas propias de su profesión de Auxiliar administrativo; tareas eminentemente sedentarias por definición, consistentes en gestiones administrativas internas y externas. Entre dichas tareas, se incluye además, según la sentencia recurrida, el reparto de publicidad; y pese a que dicha tarea excedería de forma evidente de las labores propias de la profesión de auxiliar administrativo, (debiendo recordar que es la profesión y no el puesto concreto lo que aquí hemos de considerar), en todo caso, esa tarea extraña a las tareas propias de tal profesión, tan solo representa un 25% de la jornada del actor. Dicho lo cual, entendemos que la valoración realizada por el juzgador de instancia ha sido la adecuada, al resultar acreditado que el actor puede desempeñar las funciones propias de su profesión habitual con profesionalidad y eficacia no acreditándose por otra parte esa disminución en el rendimiento, superior al 33% que justificaría la Incapacidad permanente parcial que postula. Por todo lo cual, la censura jurídica está abocada al fracaso, procediendo la desestimación íntegra del recurso, con la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Julio contra la sentencia de fecha 06/11/14 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre S. SOCIAL formulada por Julio contra INSS, TSS, MUTUA FREMAP Y PAXKUGOLD S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 20 DE ENERO DE 2016