Sentencia SOCIAL Nº 112/2022, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 2, Rec 437/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GIJON

SENTENCIA: 00112/2022

JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N GIJON - PLANTA 1ª

Tfno:985 17 55 59/ 60/ 61

Fax:985 17 69 98

Correo Electrónico:juzgadosocial2.gijon@asturias.org

Equipo/usuario: DCG

NIG:33024 44 4 2021 0001736

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000437 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Sergio

ABOGADO/A:JOSE QUINDOS ALBA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FUNDACION LA LABORAL, CENTRO DE ARTE Y CREACION INDUSTRIAL

ABOGADO/A:ALEJANDRA VELASCO MORENO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

S E N T E N C I A

En Gijón, a veintidós de abril de dos mil veintidós.

El Ilmo. Sr. D. Jairo Álvarez-Uría Franco Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, ha dictado la presente Sentencia tras haber visto los autos nº 437/21, sobre despido, en los que han sido parte:

Como demandante: Sergio, representado por el Letrado Sr. JOSE QUINDOS ALBA.

Como demandado: FUNDACION LA LABORAL, CENTRO DE ARTE Y CREACION INDUSTRIAL, representado por la Letrada Sra. ALEJANDRA VELASCO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28/06/21 tuvo entrada la demanda rectora de los autos de referencia en el Decanato de los Juzgados, recayendo en éste por turno de reparto en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho solicitaba se dictara sentencia en la que con estimación de la demanda, se condene a la demandada en los términos interesados en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-En el juicio celebrado el día 19/04/22 la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la demandada con apoyo de los alegatos que constan en la grabación unida a autos; recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida.

Hechos

PRIMERO.- La demandante Dª. Sergio, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para FUNDACIÓN LA LABORAL CENTRO DE ARTE Y CREACIÓN INDUSTRIAL, que es una Fundación pública integrante del Sector Público Autonómico del Principado de Asturias, con una antigüedad reconocida a 1 de junio de 2016, la categoría profesional de Directora de Actividades y un salario diario de 145,79 euros brutos diarios, en virtud de un contrato de trabajo especial de alta dirección, al amparo de lo dispuesto en el art. 2.1-a) del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el TRET y del RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (RDPAD), con una duración prevista hasta el 31 de mayo de 2021 y una retribución variable anual del 2% del importe de las ayudas privadas obtenidas y de un 1% de las ayudas públicas alcanzadas con un tope de 2000 euros anuales.

SEGUNDO.- La trabajadora estaba fuera de convenio, siendo de aplicación al personal laboral ordinario el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias o, en su caso, el III Convenio Colectivo marco Estatal del sector Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

TERCERO.- En la cláusula Segunda del contrato se prevé lo siguiente:

'La Directora de Actividades en el ejercicio de su cargo ejercerá principalmente, entre otras, las siguientes funciones de dirección y coordinación:

a) De los programas de exposiciones.

b) De los programas de formación.

c) De los proyectos de producción.

d) De los eventos que se organice.

La Directora de Actividades procurará la obtención de recursos económicos para las actividades propuestas.

Asistirá a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y del Patronato con voz, pero sin voto.'

Añadiendo la cláusula Tercera, en su inciso primero, que 'La Directora de actividades tendrá flexibilidad horaria en su jornada laboral, debiendo dedicar todo el tiempo que sea preciso para el más eficaz y completo cumplimiento de sus funciones'.

CUARTO.- Los Estatutos de la Fundación disponen en sus arts. 6, 7, 23 y 24 lo siguiente:

-Artículo 6.-Fines:

1. La Fundación tiene como objeto la promoción y difusión del arte y la creación industrial a través de la gestión del Centro de Arte y Creación Industrial de La Laboral. Igualmente, es objeto de la Fundación la promoción cultural, la difusión y la protección patrimonial relacionadas con acontecimientos de excepcional interés público vinculados con la cultura asturiana, y con bienes y lugares patrimoniales existentes en Asturias, caso del Camino de Santiago.

2. Para el cumplimiento de estos fines la Fundación desarrollará, con carácter enunciativo y no exhaustivo, las siguientes actividades:

2.1. En lo que tiene que ver con la promoción y difusión del arte y la creación industrial a través de la gestión del Centro de Arte y Creación Industrial de La Laboral:

a) Organización de exposiciones, conferencias, coloquios, cursos y seminarios relacionados con los diferentes aspectos del arte y la creación industrial.

b) Organización de eventos, tales como premios, festivales o presentaciones.

c) Elaboración, producción, edición, publicación y distribución de libros, revistas, publicaciones periódicas, folletos, material audiovisual y material multimedia de carácter educativo, cultural o social vinculado al arte y la creación industrial.

d) Organización, elaboración y desarrollo de programas, talleres y seminarios permanentes o temporales de formación artística y técnica.

e) Investigación e innovación artística y tecnológica, por sí sola o en colaboración con otras entidades, tanto en su vertiente básica como en su faceta de apoyo a la producción artística.

f) El fomento de la producción artística a través del encargo de proyectos específicos para la Fundación y de la cesión de espacios y medios o de cualesquiera otras formas que se consideren adecuadas para dicho fin.

g) El establecimiento de programas de artistas en residencia.

h) El fomento y patrocinio de la labor investigadora relacionada con los fines de la Fundación a través de concursos, becas, premios y otras ayudas de cualquier naturaleza.

i) El fomento y desarrollo de la actividad de producción audiovisual.

j) Establecimiento de canales de información, cooperación e intercambio con entidades públicas, particulares e instituciones afines de todo el mundo, que posibiliten la colaboración y la realización de proyectos comunes tendentes a favorecer y mejorar el conocimiento del arte y la creación industrial.

k) Organización y conservación en cualquier tipo de soporte de los procesos creativos desarrollados por los artistas en el Centro de Arte y Creación Industrial.

l) Protección, difusión y fomento del Patrimonio Histórico y Cultural.

m) Cualesquiera otras actividades no mencionadas expresamente pero que sean adecuadas para el cumplimiento de los fines fundacionales.

2.2. En lo que tiene que ver con la promoción cultural, la difusión y la protección patrimonial vinculadas a acontecimientos de excepcional interés público vinculados con la cultura asturiana, y con bienes y lugares patrimoniales de Asturias, caso del Camino de Santiago:

a) La promoción cultural vinculada a los acontecimientos reconocidos como de excepcional interés público, comprendiendo actividades como exposiciones culturales, creación, producción y/o exhibición de propuestas escénicas, ciclos de cine, propuestas artísticas contemporáneas, campañas y actividades educativas en torno al patrimonio cultural vinculado al acontecimiento de excepcional interés público, o la producción de obras y contenidos audiovisuales.

b) La edición de material gráfico o audiovisual de información (folletos, carteles, guías, vídeos, soportes audiovisuales, electrónicos o digitales y otros materiales), que sirva de soporte al acontecimiento; actividades promocionales para los medios de comunicación y otros agentes especializados; acciones que fomenten la visibilidad, participación y difusión entre toda la población de los objetivos del acontecimiento de excepcional interés público (deportes, gastronomía, fomento de la vida activa , disfrute de la naturaleza y otras acciones de promoción que mejoren las experiencias del participante en el acontecimiento; acciones para mejorar la accesibilidad en los bienes patrimoniales vinculados al acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago a su paso por Asturias, tanto en lo relativo a intervenciones in situ como desarrollo de aplicaciones informáticas; acciones para mejorar la prestación de servicios en bienes culturales vinculados al acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago a su paso por Asturias; acciones de promoción del voluntariado de juventud y de mayores de 65 años; acciones para incrementar la seguridad vial en bienes culturales vinculados a un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago a su paso por Asturias.

c) La investigación vinculada a bienes patrimoniales vinculados a un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago, que comprenda los ámbitos histórico, artístico, económico y sociológico. Se incluyen acciones como la organización de congresos científicos que actualicen el estado de la investigación; ciclos de conferencias, jornadas, encuentros, foros, talleres y seminarios; la recuperación y divulgación de documentos de alto valor cultural o científico; la catalogación, digitalización y difusión en red del patrimonio cultural vinculado a un acontecimiento de excepcional interés público; y las reediciones y estudios críticos de obras literarias vinculadas a ese acontecimiento, así como la promoción de la realización y publicación de nuevos estudios.

d) Actuaciones de recuperación, puesta en valor y difusión del patrimonio cultural vinculado a un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago a su paso por Asturias, con acciones como la restauración de patrimonio mueble e inmueble; la realización de obras de acondicionamiento de tramos de rutas históricas vinculadas a la celebración de un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago o cualquier otra vía que ostente la condición de elemento integrante del Patrimonio Cultural asturiano y que se vincule a uno de estos acontecimientos; la recuperación, rehabilitación y puesta al día de edificios e infraestructuras; la digitalización de bienes culturales vinculados a un acontecimiento de excepcional interés público; inversiones en activos fijos; la conservación del patrimonio natural y el paisaje vinculado a un bien patrimonial protagonista de un acontecimiento de excepcional interés público, como pudiera ser el Camino de Santiago o la conservación y recuperación del patrimonio inmaterial.

e) Cualquier otra finalidad que, con carácter general, implique la materialización de los fines de la Fundación en este ámbito de la promoción cultural y la protección del patrimonio cultural vinculado a acontecimientos de excepcional interés pública.

-Artículo 7.-Libertad de actuación:

El Patronato o quien él designe tendrá plena libertad para determinar las actividades de la Fundación tendentes a la consecución de aquellos objetivos concretos que, a juicio de aquél y dentro del cumplimiento de sus fines, sean los más adecuados o convenientes en cada momento.

-Artículo 23.-El Director-gerente:

1. La dirección, gestión y coordinación de la Fundación podrá ser encargada a un Director gerente, que siempre será elegido por la Comisión Ejecutiva tras un proceso de concurrencia pública en atención a sus méritos y capacidad. El nombramiento del Director-gerente deberá ser ratificado por mayoría simple del número total de votos que integren el Patronato.

2. El Director-gerente podrá ser revocado de su cargo por finalización del contrato suscrito o mediante votación favorable de la mayoría simple del número total de votos que integren el Patronato.

3. El Director-gerente asistirá a las reuniones del Patronato y de la Comisión Ejecutiva con voz pero sin voto.

4. Serán funciones propias del Director-gerente las que en cada caso y momento le sean asignadas por el Patronato o la Comisión Ejecutiva. En todo caso le corresponde:

a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos adoptados por la Comisión Ejecutiva en las materias de competencia de este órgano.

b) Orientar, impulsar, coordinar e inspeccionar los servicios dependientes de la Fundación y la adopción de las disposiciones y medidas internas de funcionamiento y organización, conforme a las directrices que le sean fijadas por la Comisión ejecutiva.

c) Actuar como órgano de contratación de la Fundación dentro de los límites y autorizaciones que se le otorguen por el Patronato.

d) Proponer a la Comisión ejecutiva las actuaciones a realizar por la Fundación en cada momento.

-Artículo 24.-El Director de actividades:

1. La dirección, gestión y coordinación de las actividades a desarrollar por la Fundación podrá ser encargada a un Director de actividades, que siempre será elegido por la Comisión Ejecutiva tras un proceso de concurrencia pública en atención a sus méritos y capacidad. El nombramiento del Director de actividades deberá ser ratificado por mayoría simple del número total de votos que integren el Patronato.

2. El Director de actividades podrá ser revocado de su cargo por finalización del contrato suscrito o mediante votación favorable de la mayoría simple del número total de votos que integren el Patronato.

3. El Director de actividades asistirá a las reuniones del Patronato y de la Comisión Ejecutiva con voz pero sin voto.

4. Serán funciones propias del Director de actividades las que en cada caso y momento le sean asignadas por el Patronato o la Comisión Ejecutiva. En todo caso le corresponde la dirección y coordinación:

a) De los programas de exposiciones.

b) De los programas de formación.

c) De los proyectos de producción.

d) De los eventos que se organicen.

QUINTO.-La Directora de Actividades dirigía y coordinaba con plena autonomía y responsabilidad la actividad artística y cultural de la Fundación, conforme al objetivo y fin general de la misma, desarrollando, entre otras, las siguientes funciones:

-Comisariaba directamente las más importante exposiciones del Centro de Arte, eligiendo o seleccionando los artistas participantes, las obras a mostrar y la disposición de las mismas en la sala y supervisaba el montaje de la exposición, decidiendo qué cambiar y cómo ubicar las piezas de la Sala, o elegía a un Comisario para tales fines, participando asimismo como jurado para las exposiciones menos importantes.

-Viajaba en representación protocolaria de la entidad en las reuniones establecidas por los proyectos europeos, reuniones de arranque, reuniones de jurado y de seguimiento del proyecto.

-Buscaba financiación para actividades que no contaban con presupuesto en el plan de actuación aprobado por el Patronato.

-Supervisaba la elaboración de los catálogos de las exposiciones, redactaba textos introductorios para los mismos y los firmaba como directora de laboral.

-No fichaba y tenía flexibilidad horaria.

-Asistía a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y del Patronato con voz, pero sin voto.

-De todas las actividades de la Fundación con partida presupuestaria solo tenía que rendir cuentas ante el Patronato.

SEXTO.-La demandante, en su condición de Directora de Actividades, estaba en las mismas condiciones que la Directora Gerente, unida a la Fundación también por un contrato especial de alta dirección, cada una dentro del ámbito de sus responsabilidades, sin que la Directora de Actividades tuviese que rendir cuentas a la Directora Gerente, derivando ésta a aquélla todas las cuestiones que le planteasen relacionadas con las funciones propias de la Directora de Actividades, con la única salvedad que la Directora Gerente, al estar apoderada, firmaba formalmente todos los contratos con partida presupuestaria que le presentaba la Directora de Actividades, sin que conste que durante la vigencia de la relación laboral se negara o dejara de firmar ningún contrato. Los trabajadores dependían directamente, según la materia de la que se tratara, de la Directora de Servicios Generales, de la Directora Gerente y de la Directora de Actividades, de quienes recibían instrucciones dentro del ámbito de responsabilidad de cada una de ellas.

SÉPTIMO.-Con anterioridad, precedió a la demandante en el cargo de Director de Actividades otro trabajador que desempeñaba las mismas funciones, con flexibilidad horaria, sin tener que fichar, ligado a la Fundación por una relación laboral ordinaria.

OCTAVO.-Se dio traslado a la demandante de un escrito de la empresa, fechado el 29 de abril de 2021, por el cual se le comunicaba la extinción de su relación laboral con efectos a 1 de junio de 2021, del siguiente tenor literal:

'Estimada karin:

De conformidad con lo previsto en el contrato de fecha 1 de junio de 2016 en el que se te nombra Directora de actividades de la 'Fundación La Laboral. Centro de Arte y Creación Industrial', el próximo 1 de junio de 2021 finaliza tu relación laboral con dicha Fundación, por expiración del tiempo convenido en el contrato de referencia.

Aprovecho la ocasión para agradecerte los servicios prestados.

Oviedo a 29 de abril de 2021'.

NOVENO.-La trabajadora fue dada de baja en la TGSS el día previsto en el contrato para la finalización del mismo, 31 de mayo de 2021.

DÉCIMO.-La demandante no ostenta la cualidad de representante del personal ni miembro del Comité de Empresa.

UNDÉCIMO.-Con fecha 19 de julio de 2021 tuvo lugar el preceptivo Acto de Conciliación, al que compareció la empresa, no obteniéndose acuerdo entre las partes, por lo que finalizó sin avenencia.

DUODÉCIMO.-A la Directora Gerente se le desestimó idéntica pretensión de declaración de improcedencia del despido, con fundamento en que la relación era laboral ordinaria, mediante Sentencia de 25 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos de despido 427/2021.

DECIMOTERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente demanda se pretende la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la actora en fecha 31 de mayo de 2021 por la finalización del contrato de alta dirección que la unía con FUNDACIÓN LA LABORAL CENTRO DE ARTE Y CREACIÓN INDUSTRIAL, sosteniendo que la relación laboral es común indefinida, siendo la relación especial de alta dirección una fórmula meramente aparente para dar cobertura de laboralidad. Frente a esta pretensión, se opone la demandada a la cuestión de fondo, defendiendo la validez del contrato de alta dirección y, subsidiariamente, la válida extinción de la relación por expiración del tiempo convenido.

SEGUNDO.-Pues bien, centrado así el debate, es de destacar, conforme a la doctrina ( SSTS de 11 de octubre de 2012 y de 8 de febrero de 2013), que a tenor del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (RDPAD), se considera personal de alta dirección aquél que ejercita funciones inherentes a la personalidad jurídica de la empresa y relativas a los objetivos generales de la misma, con autonomía y responsabilidad plenas, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración. Las notas que adornan y caracterizan a esta figura jurídica según las ha ido sistematizando la doctrina y la jurisprudencia pueden sintetizarse conforme al siguiente esquema: a) Las funciones o facultades encomendadas deben ser plenas y abarcar la total vida industrial, comercial y financiera del negocio, sin limitarse a una parcela de la actividad empresarial o a un ámbito geográfico reducido; esto es, sus cometidos, tanto en el aspecto intraempresarial como frente a terceros, deben ser idóneos parar llevara a cabo la regencia de toda la empresa. b) El alto directivo es el 'alter ego' del empresario y solamente tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa el puesto de titular de la empresa; por tanto, los poderes que recibe son los inherentes a la titularidad de la empresa, se trata de una delegación de primer grado, con lo que se excluyen los puesto siguientes en la cadena de mando. c) Consecuencia de lo anterior, o como un aspecto del mismo, el alto cargo debe estar dotado de autonomía operativa y plena responsabilidad; esto es, en su actuación no debe precisar órdenes concretas del titular de la empresa, sin perjuicio de que su actuación se acomode a la política general marcada por los órganos rectores de la sociedad. d) La calificación jurídica de la relación que vincula a la empresa con el alto cargo excede del poder dispositivo de las partes y, en consecuencia, carece en absoluto de relevancia, aún en el aspecto puramente indiciario, la denominación que las partes hayan podido dar al cargo o al puesto de trabajo encomendado; sino que lo trascendente son los poderes y facultades efectivamente desempeñados. e) Tampoco resultan definitorios de la relación laboral especial, aunque pueden actuar como indicios, la retribución pactada, la preparación profesional o técnica del trabajador o, incluso, el otorgamiento de un poder de representación simple.

Los altos directivos son, en definitiva, titulares de una relación laboral de carácter especial, cuya causa o razón de ser se asienta en el principio de la buena fe y la mutua confianza, y en virtud de ello desarrollan funciones directivas y ejecutivas al más alto nivel, sin limitaciones a priori geográficas o funcionales, son el alter-ego del empresario en la rutina cotidiana de la organización empresarial, reciben poderes propios de la titularidad de la entidad por delegación de primera mano del órgano de administración y gobierno (el Consejo de Administración o similar). Dentro de los niveles directivos que pueden encontrarse en la empresa, los altos directivos (gerentes, directores generales) ocupan un estrato intermedio, a mitad de camino entre los directivos técnicos -que ejercitan sus responsabilidades en un área funcional o geográfica determinada y son por ello titulares de una relación laboral común- y los miembros del órgano de administración de la empresa -consejeros o administradores excluidos del ámbito laboral en virtud del art.1.3.c) ET -.

TERCERO.- También pueden concurrir dos o más altos directivos, bien por la especialidad de cada departamento y sus razones técnicas o bien por la amplitud geográfica que justifique acotar zonas concretas. A lo que debe añadirse que en el ámbito de una Fundación pública, como la que nos ocupa, no puede exigirse la concurrencia plena de los requisitos de la definición del art. 1.2 del RD 1382/1985 en un sentido literal, sino flexible, debiendo contextualizarse en que lo que prima es la confianza de los designados para altos cargos, siendo de aplicación al caso la doctrina que invoca la demandada, así, entre otras, la STSJ de Galicia de 23 de abril de 2010 recaída en el Recurso de Suplicación 142/2010, la STSJ de Andalucía, Granada, de 6 noviembre de 2013 en el Recurso de Suplicación 1657/2013 y la STSJ de Madrid de 4 diciembre de 2013 dictada en el Recurso de Suplicación 1583/2013, pronunciamientos éstos a los que procede remitirse en la presente argumentación jurídica en virtud de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de motivación de resoluciones judiciales ( SSTC de 18 de julio de 2005, de 30 de septiembre de 2002, de 29 de enero de 2001, de 8 de noviembre de 1999, de 11 de noviembre de 1998, entre otras). En este sentido, razona la STSJ de Galicia de 23 de abril de 2010 lo siguiente:

'(...) Televisión de Galicia, S.A., participa de la naturaleza propia de los entes públicos y empresas públicas, a las cuales no se les puede aplicar con un sentido literal, sino de un modo flexible, el RD 1382/85, que en el recuso se denuncia como infringido. El artículo 1.2 del referido Real Decreto 138211985 de 1 de agosto señala, 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad', y no se puede efectuar un interpretación literal de la norma, como la pretendida por la parte recurrente, y pretender que en el caso de empresas públicas el requisito de poderes generales y total autonomía se cumpla de una manera estricta, sino que como se afirma en la sentencia recurrida, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 24 de octubre de 2008 (AS 2008/2931 ), doctrina que ya se recogía en otras sentencias anteriores del mismo Tribunal como la 8 de julio de 2.004 ( AS 2004/3324 ) o la de 8 de junio de 2.000 ( AS 2000/3349 ), en todas ellas se tratan de supuestos muy similares al aquí enjuiciado, y parten de la idea, que compartimos plenamente, de que se trata de relaciones fundamentadas en la confianza, y que tienen un adecuado encaje en dicho precepto legal, señalándose que 'lo que prima es la relación de confianza que se establece entre empresa y el directivo, y la empresa pública es un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para la ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias (...)'

En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Andalucía, Granada, de 6 noviembre de 2013 cuando señala que '(...) Partiendo de los extremos fácticos del ordinal 1º, la magistrada concluye que estamos ante un alto directivo, pues según razona:'...Pues bien, en el presente caso, hemos de tener en cuenta lo siguiente, que la actora fue contratada sin someterse a proceso selectivo público, y con muy alto nivel retributivo, lo cual permite deducir que se le nombro para cargo de confianza y libre designación, porque de otro modo, su nombramiento habría conculcado los principios de mérito, igualdad y capacidad que impone el art. 103 de la CE , como requisitos de acceso al trabajo en el sector público (...)'

Reiterando la STSJ de Madrid de 4 diciembre de 2013 que '(...) Se trata de un cargo cuyo desempeño se basa en la confianza para la ejecución de una determinada política y cuando se pierde la misma se le puede cesar de igual forma a como se le nombró (...)'

CUARTO.-Aplicada Esta doctrina al caso de autos, supone que la determinación de si la relación jurídica examinada es laboral ordinaria o especial de alta dirección, exige examinar con detalle las facultades, poderes y funciones que la actora ostentaba en este caso, para poder dilucidar si ejercitaba o no 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad', como establece el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, atenuado en el sector público, ya que cualquier divergencia en esos poderes o facultades puede ser relevante a la hora de dar solución a dicho problema, pues esa diferencia puede significar o no el ejercicio de esos poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con la debida autonomía. En el caso enjuiciado, resulta incontrovertido y se deduce de la documental, que la actora suscribió un contrato que ambas partes no dudaron en calificar explícitamente como de alta dirección, con remisión y sometimiento pleno a la disciplina del Real Decreto 1382/1985, encomendándole unos poderes de gestión amplio en el ámbito de su responsabilidad, poderes que reunían la notas propias de una relación de alta dirección, puesto que estaban referidos a los objetivos generales de la empresa y a la titularidad de la misma, a tenor de los arts. 6, 7 y 24 de los Estatutos de la Fundación. Era personal de alta dirección, al igual que la Directora Gerente, pues la Directora de Actividades dirigía y coordinaba con plena autonomía y responsabilidad la actividad artística y cultural de la Fundación, conforme al objetivo y fin general de la misma, sometida únicamente a la Comisión Ejecutiva y al Patronato.

Se deduce de la documental y de las testificales depuestas a instancia de ambas partes, de todo punto coincidentes y que ofrecen para quien suscribe plenas garantías de credibilidad, objetividad e imparcialidad, que la demandante, en su condición de Directora de Actividades, estaba en las mismas condiciones que la Directora Gerente, unida a la Fundación también por un contrato especial de alta dirección, cada una dentro del ámbito de sus responsabilidades, sin que la Directora de Actividades tuviese que rendir cuentas a la Directora Gerente, derivando ésta a aquélla todas las cuestiones que le planteasen relacionadas con las funciones propias de la Directora de Actividades, y que los trabajadores dependían directamente, según la materia de la que se tratara, de la Directora de Servicios Generales, de la Directora Gerente y de la Directora de Actividades, de quienes recibían instrucciones dentro del ámbito de responsabilidad de cada una de ellas. Sin que obste a este pronunciamiento que la Directora Gerente, como apoderada, firmara todos los contratos con partida presupuestaria que le presentaba la Directora de Actividades, pues dicho apoderamiento no es un requisito sine qua non de la relación especial de alta dirección y a fortiori es de destacar que dicha firma era un trámite meramente formal, ya que no consta que durante la vigencia de la relación laboral se negara o dejara de firmar ningún contrato. El hecho de que con anterioridad precediera a la demandante en el cargo de Director de Actividades otro trabajador que desempeñaba las mismas funciones, con flexibilidad horaria, sin tener que fichar, ligado a la Fundación por una relación laboral ordinaria, no convierte en relación ordinaria la de la actora, sino que, por el contrario dicho trabajador, al igual probablemente que la Directora de Servicios Generales, pueden ser perfectamente personal de alta dirección.

QUINTO.-Sin que obste tampoco a este pronunciamiento que la trabajadora dependiera de la Comisión Ejecutiva y del Patronato, pues la doctrina entiende que dentro de la noción de administración cabe distinguir varias facultades, concretamente: gobierno, gestión y dirección. De estas tres facultades, las dos primeras son las relevantes, puesto que la tercera no necesariamente debe realizarse por el propio órgano de gobierno, mientras que aquéllas son absolutamente consustanciales al mismo. Así, por facultad de Gobierno debe entenderse el derecho y deber de aplicar las normas legales y estatutarias y de impulsar a los demás órganos sociales para que puedan cumplir sus respectivas funciones; la facultad de Gestión, encaminada a realizar el fin social, comprende la fijación de la política empresarial y el establecimiento de objetivos a largo plazo y su desarrollo a medio y corto plazo; por último la Dirección comprende la gestión permanente o asidua de la empresa en sus aspectos administrativos, contables, técnico productivos, comerciales, laborales, financieros, de planificación interna, etc. Ahora bien, subsiste el problema con respecto a las facultades de dirección que engloban, según se ha expuesto, una serie de actividades cuyo ejercicio puede ser indicativo de que se puede estar ante la relación especial de Alta Dirección. Es precisamente en este punto donde las fronteras que separan al simple Consejero o Administrador del Alto Directivo son totalmente difusas en la medida en que, por hipótesis, la actividad de ambos está comprendida en el amplio campo de las facultades de Dirección. Así, lo decisivo, a la hora de delimitar el ámbito subjetivo de aplicación de la exclusión legal de la relación laboral especial se expresa en la limitación que conlleva el ejercicio de las facultades a que nos estamos refiriendo en el caso del Alto Directivo: la sujeción a los criterios e instrucciones emanadas del órgano superior de gobierno y administración de la entidad. Es decir, nos encontramos ante una relación de dependencia, mitigada con respecto a la del trabajador común, pero dependencia al fin y al cabo, y en una relación en la que es otro quien asume los riesgos o beneficios derivados del trabajo. El poder del directivo se configura, de esta forma, como un poder derivado o de segundo grado que no es sino reflejo del poder originario del titular de la empresa, derivación que permite hacer aflorar la concurrencia de las notas características del contrato de trabajo, aunque sublimadas y reducidas a la mínima expresión.

Así, lo verdaderamente relevante y decisivo para determinar en cada caso concreto la pertenencia o exclusión del campo de aplicación del Derecho del Trabajo vendrá dado por la forma o modo con que se ejercen las funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa que desempeña el Alto Cargo. Si el ejercicio es originario, es decir, sin recibir instrucciones o criterios de ningún órgano nos encontraremos, sin duda, ante el mero desempeño del cargo de Consejero o Administrador; por el contrario si quien ejercita las mencionadas facultades está sujeto a instrucciones y criterios emanados del órgano que en la sociedad puede dictarlas, se tratará de un Alto Directivo sujeto a la relación laboral de carácter especial. A lo que debe añadirse que tampoco puede la demandante ir ahora contra sus propios actos, negando una relación de claro contenido, en cuya validez antes se basó para poder suscribir legalmente el contrato de alta dirección, con la finalidad de obtener ahora una mayor indemnización. En este sentido, sus funciones sobrepasan las de una relación laboral ordinaria y se adentran en las inherentes al contrato de alta dirección, lo que conduce al rechazo de la pretensión.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el art. 191 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por Dª. Sergio contra la FUNDACION LA LABORAL, CENTRO DE ARTE Y CREACION INDUSTRIAL,debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de este Juzgado con el num.: 3295000065043721acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones indicada, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Para el supuesto de efectuar transferencia bancaria, deberá indicar IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, y en el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán los 16 dígitos indicados anteriormente que corresponden al procedimiento consignados en un solo bloque.

Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.