Sentencia SOCIAL Nº 112/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 831/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0064895

Procedimiento Recurso de Suplicación 831/2021

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 1434/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 112/2022-F

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid, a once de febrero de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 831/2021, formalizado por el letrado D. ARMANDO CONDE PARRA en nombre y representación de D. Virgilio, contra la sentencia de fecha 02/07/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1434/2020, seguidos a instancia de D. Virgilio frente a CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Dña. OFELIA RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- El trabajador, D. Virgilio, ha prestado servicios para el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (en adelante, CGPJ), desde el 18.01.193, ostentando la categoría profesional de 'Programador Informático' y percibiendo una retribución bruta mensual de 3.878,32 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

La prestación de servicios se desarrolló inicialmente en la sede del CGPJ ubicada en la C/Marques de la Ensenada, hasta que en fecha 21.02.2019 comenzó a prestar servicios en la sede de la calle Trafalgar.

2.- La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de la empresa Consejo General del Poder Judicial (personal laboral), publicado en el BOCAM el 10.09.2016.

3.- El día 19.02.2020, a las 13:29 horas, el actor formula denuncia ante la Comisaria de Policía Nacional Madrid-Chamberí, en relación a unos hechos ocurridos entre el 18.02.2010 y 19.02.2020 consistentes en una serie de accesos ilícitos a su ordenador de trabajo provenientes del ordenador tq012 cuyo usuario es G.A.C. Por estos hechos se siguen Diligencias Previas nº 1595/2020 por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid (doc. 50 y 59 del ramo de prueba del trabajador).

4.- El día 19.02.2020, a las 22:08 horas, D. Virgilio, desde su cuenta corporativa DIRECCION000, envía un correo electrónico a D. Elias (Director del CENDOJ), también a su cuenta corporativa DIRECCION001, con Asunto: 'NOTIFICACION', y el siguiente tenor literal (folio 8, 555, 795 a 798):

'Buenas noches Elias

Te envío este correo, siendo esto para mí una situación muy incómoda y desagradable, para comunicarte unos hechos que han sucedido en el lugar de mi puesto de trabajo durante este martes pasado día 18 y hoy día 19 de febrero de 2020.

Los hechos acaecidos comenzaron ayer, cuando viendo que mi ordenador funcionaba bastante mal, me puse a ver cuál era el problema y cuando llegué a consultar el estado de la red, vi que había un ordenador desconocido y no autorizado conectado al ordenador de mi puesto de trabajo. En concreto se trataba del ordenador de tq012, Que en el inventario se corresponde con el usuario de Gines. Durante la jornada de hoy he estado mirando si había alguna conexión extraña o no autorizada, he detectado que este mismo ordenador se ha intentado conectar al menos hoy en tres ocasiones. Para averiguar más información, me he descargado una herramienta para determinar qué conexiones tenía mi ordenador no autorizadas y he visto que el ordenador tq012 se está conectando a mi ordenador, al menos durante estos dos días en múltiples ocasiones mediante el protocolo Remote Desk Top Protocol (RDP). Ante la gravedad de estos hechos que considero que son constitutivos de delito, he puesto estos hechos ilícitos en conocimiento de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado mediante su correspondiente denuncia en comisaría de policía nacional y va acompañada junto con su correspondiente documentación. Os escribo para informaros de estos hechos y para que si lo consideréis oportuno, iniciáis los procedimientos o actuaciones acordes a la gravedad de estos hechos.

Sin más, un saludo y quedo a vuestra disposición.'

5.- Con fecha 21.02.2020, el Director del CENDOJ, envía un correo a Dña. Marina, en su condición de Jefa del Área de Informática Interna, en los siguientes términos (folio 556):

'Buenos días Marina:

Aunque ya tuvimos ayer ocasión de comentar sobre esta desagradable situación; a la vista del correo que me envió Virgilio es necesario que a la mayor brevedad procedáis a realizar tareas de supervisión de seguridad en la red del Consejo de los días 18 y 19 de febrero que él indica valiéndose de las herramientas oficiales del sistema y con el fin de averiguar si se puede extraer alguna conclusión al respecto.

Te ruego me comuniques cualquier cuestión que consideres relevante. Muchas gracias y que tengas un buen fin de semana. Elias'.

6.- Con fecha 24.02.2020 Dña. Marina, Jefa del Área de Informática Interna CGPJ, emite Informe de Supervisión de la Red del Consejo, cuyo contenido, obrante a los folios 558 y ss., se da íntegramente por reproducido.

7.- El día 28.02.2020 se notifica al trabajador el Acuerdo del Secretario General del CGPJ de fecha 27.02.2020 de incoar expediente disciplinario por su presunta participación en la realización de un ataque informático generalizado contra la red del CGPJ en la sede de Trafalgar y por la falsedad que presuntamente ha cometido al poner en conocimiento del Director del CENDOJ unos hechos relativos al servicio que presuntamente carecen de verosimilitud alguna, conductas que pudieran ser constitutivas de faltas disciplinarias muy graves contempladas en los artículos 27.4.a) y 27.4.c) del convenio de aplicación.

Se nombra como instructora a Dña. Sagrario, Jefa de Sección del Servicio de Estudios e Informes del CGPJ, y como secretario a D. Pelayo, gestor procesal y administrativo, Jefe de Unidad en el Gabinete Técnico.

El 05.03.2020 se procede al precinto del equipo informático del trabajador, identificado como NUM000 (folios 40 a 43).

Se practicaron las siguientes diligencias:

- 09.03.2020: Se toma declaración como testigo a D. Gines y a Dña. Marina. Ese mismo día estaba prevista la declaración como inculpado del trabajador, la cual quedó aplazada por motivos de salud para el día 20.03.2020.

- El 20.03.2020, junto con la declaración del actor como inculpado, estaba también prevista para la declaración testifical de D. Dionisio, Jefe de Sistemas de Informática Interna, D. Casiano, y D. Esteban, ambos Técnicos de soporte de sistemas y usuarios de Informática Interna. Sin embargo, debido a la declaración del estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, por acuerdo de 16.03.2020 se dispuso su aplazamiento y fijar nuevo señalamiento una vez finalice la vigencia del referido estado de alarma.

- El 09.06.2020 se reanuda la tramitación del expediente disciplinario, y se acuerda tomar declaración al actor y a los referidos testigos por escrito, remitiéndoles cuestionario de preguntas.

- D. Virgilio presenta declaración escrita el 15.06.2020 (folios 105 a 108).

- Se practican las siguientes testificales: D. Casiano, los días 09.06.2020 (folios 84 y 85) y 18.06.2020; D. Dionisio, los días 10.06.2020 (folios 85, 86 y 87) y 18.06.2020 (folio 110); y D. Esteban, los días 10.06.2020 (folios 87 y 88) y 17.06.2020 (folio 109).

- 23.06.2020: se acuerda tomar nueva declaración escrita al actor, con nuevo pliego de preguntas, y se incorpora al expediente ficha de producto de la herramienta PRTG Network Monitor (folios 111 a 114).

- El 29.06.2020 D. Virgilio presenta declaración escrita (2) (folios 123 a 125).

- 16.07.2020 se une al expediente Nota Interna emitida por el Director del CENDOJ, en el que se certifica que D. Virgilio disponía de permiso de administrador de usuarios (folios 132 y 133).

- El 17.07.2020 se remite nota a la Gerencia del CGPJ, ante la imposibilidad de que la diligencia acordada se lleve a cabo por personal propio del CGPJ, a fin de que se lleven a cabo los trámites pertinentes para la contratación de un experto informático para efectuar un examen del ordenador NUM000, resultando adjudicataria la empresa Smart Human Capital, S.L. (folios 156 a 158).

- Se dan por reproducidos los correos electrónicos intercambiados entre la representación letrada del actor y el órgano instructor sobre los términos de la referida diligencia informática (folios 131 a 150).

- 24.07.2020 se emite Nota Interna del Director del CENDOJ sobre certificación del equipo informático NUM000 asociado a la dirección de IP NUM001, asignado a D. Virgilio para su puesto de trabajo (folio 146).

- El 07.09.2020 se nombra a Dña. Noelia, Jefa de Sección del Servicio de Estudios e Informes del Gabinete Técnico, como instructora del expediente disciplinario, es sustitución de Dña. Sagrario (folios 151 a 155).

- El 23.09.2020, previo desprecinto, se procede al clonado del equipo informático NUM000 asignado al trabajador demandante y utilizado en su puesto de trabajo. Dicha diligencia se lleva a cabo por los peritos D. Millán y D. Nicanor, de la empresa Smart Human Capital, S.L., realizándose dos copias, con Hash NUM002, quedando en posesión de la empresa adjudicataria, para su posterior análisis y emisión del informe que fue firmado con fecha 08.10.2020.

Dicha operación se realizó en presencia del letrado del demandante, de la Sra. Noelia, como instructora del expediente, y de D. Teodosio y D. Tomás, trabajadores de la Sección de Estadística Judicial y del Servicio de Estudios e Informes del CGPJ, respectivamente, como testigos de la diligencia (folios 166 a 181).

- El 25.09.2020 se emite Nota Interna del Director del CENDOJ, que queda unida al expediente, en la que se certifican los números de matrícula y las IP de los equipos informáticos asignados a G.A.C, JP.P.S. y JL.P.L. (folios 185 y 186).

- El 13.10.2020 tiene lugar la ratificación del informe pericial, recogida a través de sistema de grabación audiovisual (folio 225).

- 14.10.2020: D. Virgilio presenta declaración escrita (3) (folios 227 y 228).

- Con fecha 14.10.2020 se emite nota interna del Director del CENDOJ, la cual, obrante a los folios 229 a 231, se da íntegramente por reproducida.

El 14.10.2020 se emite pliego de cargos, cuyo contenido (folios 232 a 238), se da íntegramente por reproducido.

El trabajador formuló alegaciones con fecha 19.10.2020 (folios 243 a 246).

Se practican nuevas diligencias:

- 22.10.2020: Se une copia de la denuncia formulada por D. Virgilio ante la Comisaria de Policía Nacional Madrid- Chamberí el día 19.02.2020 a las 13:29 horas, la cual obrante al folio 255, se da por reproducida.

- Con fecha 20.10.2020 se emite nota interna del Director del CENDOJ, la cual, obrante a los folios 261 a 263, se da íntegramente por reproducida.

- 23.10.2020: la empresa Zaltor Software Distribution remite el cuestionario con las respuestas a las preguntas formuladas sobre el funcionamiento de la herramienta PRTG NETWORK MONITOR (folios 263 vuelto y 264).

- 23.10.2020: la representación letrada remite vía correo electrónico la respuesta del actor al nuevo cuestionario de preguntas que se contienen en la declaración escrita (4) (folios 264 vuelta a 266).

- 27.10.2020: el actor formula alegaciones sobre la prueba practicada.

El 28.10.2020 se da por finalizada la instrucción del expediente disciplinario y se emite propuesta de resolución, en los términos que se recogen en los folios 272 a 294. El actor formula alegaciones con fecha 30.10.2020 (folios 298 a 301).

8.- El 05.11.2020 se notifica al trabajador el Acuerdo 3.7 de 5 de noviembre de 2020 de la Comisión Permanente del CGPJ, por el que se le impone la sanción de despido disciplinario por la comisión de las siguientes faltas: una falta muy grave tipificada en el apartado c) de artículo 27.4 del convenio de aplicación por 'falseamiento voluntario de datos e informaciones del servicio'; una falta muy grave tipificada en el apartado a) de artículo 27.4 del convenio de aplicación por 'fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta dolosa constitutiva de delito', con relación al artículo 54.2. d) del ET que contempla la 'transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confina en el desempeño del trabajo'; y una falta grave tipificada en el apartado l) del art. 27.3 del Convenio Colectivo de aplicación por 'negligencia que pueda causar graves daños en la conservación de los locales, material o documentos de los servicios'.

El contenido de la misma es la que se recoge en los folios 304 a 335, que se dan íntegramente por reproducidos.

9.- Los días 18 y 19 de febrero de 2020 no existió ninguna conexión ni intento fallido de conexión al equipo NUM000 de D. Virgilio que pudiera provenir del equipo tq012, cuyo usuario es G.A.C.

10.- Entre el 20.01.2020 y el 19.02.2020, en jornada laboral, D. Virgilio se instaló y tuvo en ejecución la herramienta de monitorización de red RTPG Network Monitor en su equipo NUM000.

Los dispositivos que fueron monitorizados mediante la herramienta RTPG Network Monitor son los que se recogen en las páginas 21 a 27 del informe pericial forense de fecha 08.10.2020 elaborado por la empresa Smart Human Capital, S.L. (folios 621 a 627), entre los que se encuentran los ordenadores del personal que desempeña funciones en la sede del CGPJ de la calle Trafalgar de Madrid (en la que están ubicados el Servicio de Inspección, el servicio de Formación Continua, la Sección de Selección de la Escuela Judicial, la Sección de Atención Ciudadana, la Sección de Informática Judicial, la Sección de Prevención de Riesgos Laborales y parte del Área de Informática Interna), así como otros equipos y dispositivos conectados a la red informática de dicha sede.

11.- Dicha herramienta informática RTPG no guarda relación alguna con las funciones que desempeñaba el actor en su puesto de trabajo.

12.- El trabajador demandante no solicitó autorización previa a su superior jerárquico, D. Elias (Director del CENDOJ), antes de proceder a la descarga de dicha herramienta informática.

13.- Asimismo, el actor tenia instalado en su ordenador la herramienta CCleaner, existiendo la evidencia técnica de que entre los días 18 y 19 de febrero de 2020 el actor procedió al borrado de archivos en su ordenador. La herramienta CCleaner no es una herramienta utilizada de forma habitual por los usuarios de equipos del CGPJ ni por el personal del Área de Informática Interna (testifical de D. Elias y Dña. Marina).

14.- El trabajador demandante permaneció en situación de IT desde el 20.02.2020 al 09.10.2020, fecha en la que recibió el alta médica.

15.- Se dan por reproducidas los escritos presentados por el trabajador demandante ante el CGPJ solicitando su reconocimiento con categoría profesional de analista informático, así como las diferencias salariales por las funciones desarrolladas como analista informático para el desarrollo de una aplicación informática para la Sección de Recursos del CGPJ (doc. 10 a 13 del ramo de prueba de la parte actora, correspondientes con doc. 3 y 4 del CGPJ).

En el contexto se esas reclamaciones, se produce una conversación entre el actor y su jefa, Dña. Marina el día 21.11.2017, cuyo soporte audiovisual ha sido aportado (folios 71 a 76).

En el seno de esas mismas reclamaciones, el actor formula escrito de fecha 19.01.2018 dirigido al CGPJ solicitando el reconocimiento del servicio prestado en la citada aplicación. Dña. Marina, Jefe del Área de Informática Interna, emite Nota Interna de fecha 29.01.2018. Dicha solicitud es denegada por acuerdo del Secretario General del CGPJ de fecha 05.02.2018 (doc. 14 a 16 del ramo de prueba de la parte actora).

16.- El actor presentó su candidatura para la provisión de tres vacantes de la categoría 'Analista Funcional', la cual fue resuelta por Acuerdo del Secretario General del CGPJ de fecha 02.03.2018, en la que no resultó adjudicatario ( doc. 18 del ramo de prueba de la parte actora, correspondientes con doc. 10 y 11 del CGPJ).

17.- El 23.01.2018 Dña. Marina envía un correo electrónico dirigido a 'Delegados Personal Laboral', con asunto: 'amenazas de Virgilio', y el siguiente tenor literal:

'Para vuestro conocimiento como representantes del personal laboral quiero haceros saber que hoy he recibido una amenaza verbal de Virgilio. Textualmente me dijo que 'las iba a pagar todas juntas', además de acusarme de que no cumplo mi palabra por no firmarle un justificante que solicita. Considero que le hecho es grave y por tanto me veo la necesidad de ponerlo en conocimiento de mi jefe y mediato y consecuentemente de la dirección del Consejo, para que tomen las medidas que consideren oportunas. Creo firmemente que una organización como el CGP J no puede consentir que alguien reciba amenazas vengan de quien vengan: de un compañero, de un subordinado o de un superior'.

(Doc. 6 del CGPJ).

18.- El 19.06.2018 Dña. Marina envía un correo electrónico a D. Virgilio, asunto 'RE: SOLICITUD DE AUTORIZACION DE INSCRIPCION DE CURSO DEL INAP', en los siguientes términos:

'En relación a la autorización solicitada para proceder a la solicitud de curso presencial del INAP y como consecuencia de la escasez de recursos humanos del Área de Informática Interna para la realización de tareas de atención al usuario, no consideramos conveniente su ausencia del puesto de trabajo en horario de mañana entre los días 1/10/2018 al 5/10/2018, fecha de realización de dicho curso.

(doc. 19 del ramo de prueba de la parte actora y doc. 12 del CGPJ).

19.- Por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, autos 1248/2017, se dicta sentencia de fecha 31.07.2018 , por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Virgilio contra el CGPJ, y se condena a éste a pagar al actor las diferencias salariales por la realización de funciones de categoría superior de analista informático a las que tiene reconocida como programador, por el periodo 1-8-2016 a 20-4-2017, la cual es confirmada en suplicacion por sentencia de 20.02.2019 del TSJ Madrid (doc. 21 y 22 del ramo de prueba del trabajador).

20.- Se da por reproducido el Acuerdo de asignación de tareas de 18.07.2018 de la Jefa del Área de Informática Interna al personal del grupo profesional 3, entre los que se encuentra el actor (doc. 25 de la parte actora y doc. 13 del CGPJ).

21.- El 10.07.2018 el actor solicita la aplicación del Protocolo de Acoso Laboral. Por Acuerdo de 30.07.2018 se procede a designa a Dña. Zaira como Asesora Confidencial del CGPJ.

(doc. 24, 26 y 27 de la parte actora y doc. 15 del CGPJ).

22.- Se da por reproducidos los correos electrónicos intercambiados entre la Sra. Asesora Confidencial y el demandante entre los meses de septiembre a diciembre de 2018 (doc. 16 del CGPJ).

23.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal, con diagnostico estados de ansiedad, entre el 08.10.2018 y 12.12.2018 (758 a 763).

24.- El 19.11.2018 el Sr. Virgilio es atendido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario Ramón y Cajal, que diagnostica 'Reacción de Adaptación', y emite el informe que figura a los folios 764 y 765, que se da por reproducido.

25.- El actor fue reconocido por el Servicio de Prevención del CGPJ con fecha 20.12.2018, que emitió informe de fecha 21.12.2018 (folios 772 y 778), que se da por reproducido, y el 12.02.2019, que emitió informe de fecha 21.12.2018 (folios 533, 785 y 786), que se da por reproducido.

26.- El 06.02.2019 el actor presenta escrito dirigido al Gerente del CGPJ en el que, alegando una situación de falta de comunicación de su superior hacia él, retirada del trabajo que tenía encomendado y ausencia continua de trabajo, junto con la existencia de un clima hostil que pone en riesgo su estado de salud, solicita cambio de departamento a la mayor prontitud posible (folio 515, 788).

27.- En los mismos términos, el 08.02.2019 el actor presenta sendos escritos dirigidos al Gerente del CGPJ, al Presidente del CGPJ y a la Sra. Asesora Confidencial, a fin de comunicar que en fecha 5 de febrero de 2019 ha iniciado una huelga de hambre con el fin de que cesen tales condiciones de vulneración de derechos fundamentales y que alguien se prese a solucionar su situación (folios 516 a 531, 781 a 783).

28.- El 11.02.2019 Dña. Marina envía un correo electrónico a D. Pedro, con asunto: 'Situación de Virgilio':

'Buenos días Pedro. Siento molestarte pero creo necesario que sepas que ante los últimos acontecimientos, el comportamiento de Virgilio respecto a mí es claramente insostenible y sus actitudes son cada vez más alarmantes. Me considero una persona serena y poco alarmista pero tengo que confesarte que tengo miedo físico de él porque ha personificado en mí todas sus obsesiones laborales.

Aunque tengo mi propia opinión, no me corresponde a mí hacer una valoración psicológica psiquiátrica de él, pero considero que en prevención de males mayores la instrucción la institución debe tomar cartas en el asunto. Muchas gracias'.

(doc. 30 del CGPJ).

29.- Por Acuerdo de 19.02.2019 del Secretario General del CGPJ se accede a la solicitud del trabador y se acuerda que pase a desempeñar funciones en la sede de la calle Trafalgar, despacho T401, en Madrid, bajo la dirección del director del Cendoj o de la persona en quien delegue, con efectos del 21.02.2019 (folio 534, 787).

30.- Se da por reproducido el escrito de D. Virgilio de 16.05.2019 dirigido al Director del CENDOJ solicitando la adopción de medidas para la efectividad de su puesto de trabajo, y la contestación al mismo de fecha 23.05.2010 (doc. 33y 34 del CGPJ, y doc. 46 del ramo de prueba del actor).

31.- Se da por reproducido el escrito de D. Virgilio de 16.05.2019 dirigido al Secretario General del CGPJ solicitando concesión de compatibilidad para desempeño una actividad privada, en materia de asesoramiento legal general y asesoramiento en protección de datos en especial, la cual es denegada por acurdo de 08.07.2019 (doc. 35 y 36 del CGPJ, y doc. 47 y 48 del ramo de prueba del actor).

27.- Obra acta 36/19 de la reunión del Comité Intercentros de Seguridad y Salud del CGPJ, de 26.06.2019, en cuyo punto 2º del orden del día la Asesora Confidencial da cuenta de su intervención en el caso de acoso denunciado por el actor en la cual se recoge textualmente lo siguiente:

'(...) Informa la asesora de que durante el periodo que media entre su nombramiento y la fecha de hoy se han tratado dos casos- uno varón, otro mujer-, ambos en sedes de Madrid.

En el primero de los casos se habló con la persona contra la que se formulaba la queja, que ofreció una versión completamente diferente a la primera, resultado- según la asesora- que el acoso estaba siendo inverso a como se había denunciado.

En el otro caso, a petición de la denunciante no se habló con la persona contra la que se formulaba la queja.

Ambos casos, concluye la asesora, han quedado resueltos gracias a la mediación de la Gerencia y la Secretaría General'. (doc. 37 del CGPJ).

28- Con fecha 02.12.2019 D. Santiago formula denuncia ante la Comisaria especial del CGPJ, TS y AN contra D. Virgilio, en relación a unos hechos que se recogen en el correo electrónico enviado por D. Gines, trabajador del Área de Informática del CGPJ, y que se adjunta al atestado policial, dando lugar a las Diligencias Previas 2637/2019, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, que fueron archivadas por Auto de 14.07.2020 (Doc. 54 a 56 del ramo de prueba del actor).

29.- El actor no ostenta no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

30.- El 30.11.2020 se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC (folio 39).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Virgilio contra el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, debo absolver y absuelvo al CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL de las pretensiones ejercidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Virgilio, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Abogado del Estado en nombre y representación del CGPJ.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/11/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/02/22 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha dictado sentencia en fecha 2 de julio de 2021 en el procedimiento 1434/2020 del Juzgado Social número 21 de Madrid. Desestimando la demanda por despido con vulneración de derechos fundamentales y e indemnización adicional.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b) LRJS, formula ocho motivos de recurso solicitando la revisión de los hechos probados.

Como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de julio de 2016, Recurso número 174/2015, en una doctrina extrapolable al recurso de suplicación:

'Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'

Como primer motivo Solicita la adición al hecho probado quinto en los siguientes términos:

'Con fecha 21.02.2020, el Director del CENDOJ, envía un correo a Doña Marina en su condición de Jefa del Área de Informática Interna, en los siguientes términos (folio 556)

'Buenos días Marina

Aunque ya tuvimos ayer ocasión de comentar sobre esta desagradable situación a la vista del correo que me envió Virgilio es necesario que a la mayor brevedad procedáis a realizar tareas de supervisión de seguridad en la red del Consejo de los días 18 y 19 de febrero que él indica valiéndose de las herramientas oficiales del sistema y con el fin de averiguar si se puede extraer alguna conclusión al respecto.

Te ruego me comuniques cualquier cuestión que consideres relevante.

Muchas gracias y que tengas un buen fin de semana

Elias

Previamente, el 20 de febrero de 2020, el Director del CENDOJ envió un correo a Doña Marina y a Don Virgilio en el que decía

Buenas tardes Marina

Ante la recepción de este correo, habla por favor con Eleuterio o algunas de las letradas que nos informaron la vez pasada, para ver cuál serían a su entender la forma de proceder, es decir, que pericial deberíamos hacer que no contamine procedimientos posteriores. Esa pericial no deberán hacerla ninguna de las personas afectadas. Cualquier cosa me llamas por teléfono.

La verdad es que lo que más me preocupa es que queme al resto de los compañeros. Virgilio no es consciente de lo bien que se han portado con él y el esfuerzo que han hecho; sobre todo sabiendo los antecedentes de cómo se comporta con los compañeros y lo que paso en Marqués de la Ensenada.

Un abrazo'

Se basa en el documento obrante en el folio 799 y señala que la finalidad del remitente del correo es que como pueda afectar la información al resto de compañeros y que el expediente disciplinario está dirigido acabar con la sanción máxima del actor y que no reúne imparcialidad, que se desprende la animadversión de doña Marina, que se extralimita de las tareas de supervisión de seguridad pedidas por el Sr. Elias y califica disciplinariamente al actor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

Del documento obrante en folio 799 no consta la fecha en la que dice remitió el correo que invoca el recurrente, no se acredita que se enviara ese correo a doña Marina y no puede basarse en presunciones el considerar que se envió el correo.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso solicita la adición de una frase al primer párrafo del hecho probado séptimo de forma que quede redactado de la siguiente forma:

'El día 28.02.2020 se notifica al trabajador el Acuerdo del Secretario General del CGPJ de fecha 27.02.2020 de incoar expediente disciplinario por su presunta participación en la realización de un ataque informático generalizado contra la red del CGPJ en la sede de Trafalgar y por la falsedad que presuntamente ha cometido al poner en conocimiento del director del CENDOJ unos hechos relativos al servicio que presuntamente carecen de verosimilitud alguna , conductas que pudieran ser constitutivas de faltas disciplinarias muy graves contempladas en los artículos 27.4 a) y 27.4.c) del convenio de aplicación. El acuerdo de incoación no consta notificado a la representación de los trabajadores'

Se basa en el expediente aportado par la demandada folios 1 a 369 y no existe constancia de esta notificación y fundamenta su petición por ser necesaria esta comunicación según el convenio.

El Abogado del Estado alega que es cuestión nueva y que aunque no se reflejó por escrito se informó a los representantes de los trabajadores y a la sección sindical de CCOO y que el representante de los trabajadores asistió al precinto del ordenador el 5 de marzo de 2020.

En la demanda presentada por el actor no se alegó que no se hubiera notificado a la representación de los trabajadores el inicio del expediente.

Señala el TS en sentencia de 26.9.2001: 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex oficio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una 'mutatio libelli' o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar -- con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso -- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así lo ha reiterado esta Sala'.

En el supuesto de autos el hecho de la notificación no se alegó en la demanda y no se trata de un defecto procesal y por ello al ser cuestión nueva no puede accederse a la adicción que solicita y se desestima el motivo.

CUARTO.-Como tercer motivo de recurso solicita la modificación del hecho probado noveno:

'El día 18 de febrero de 2020 a las 14:22 existían dos conexiones del equipo tq012 a la espera de conexión al equipo NUM000 de Don Virgilio. Asimismo se detectó un inicio de sesión tipo 3 el 19 de febrero de 2020 desde la cuenta jlprieto hacia el ordenador de Don Virgilio.'

Y se basa en documento 59 folio 798, documento 63 folio 857 y documento 44 pag.10 folio 605.

Y señala que la modificación está justificada porque el despido se basa entre otros causa en falseamiento voluntario de datos e información del servicio. Uno de los documentos invocados es el que alega que adjunto a la denuncia presentada e Comisaria, y elaborado por el mismo, otro documento es el informe que realiza un perito a petición del recurrente frente al informe en que se basa la empleadora, y el otro documento es el informe aportado por la empleadora. La jueza ha valorado la prueba documental y los informes periciales y ha valorado libremente la prueba que es de su exclusiva competencia.

En el documento 44 , aportado por la parte demandada , que es el informe pericial realizado el día 8 de octubre de 2020 del ordenador del actor se acredita que 'no se detectó ningún inicio de sesión al equipo por RDP , ni ningún evento de intento fallido de inicio de sesión de ningún tipo,' y consta en el citado informe 'sin embargo' sí se ha detectado un inicio de sesión de tipo 3 (Network) el día 19 de febrero, a las 10:34:49 GMT desde la dirección IP NUM003 , con la cuenta DIRECCION002 del dominio SEDE.CGPJ hacia el ordenador analizado, como se aprecia en la imagen' que se refleja en el citado folio.

En la comunicación de despido consta en la página 29 que hubo un inicio de sesión de tipo 3 con el equipo NUM000 de tan solo 11 segundos (entre las 10:34:49 y las 10:35:00 del día 19 de febrero de 2020 desde la IP NUM003 desde el ordenador asignado a DIRECCION002 y consta que pudo deberse al uso de algún recurso compartido.

De los documentos invocados por el actor no procede la modificación del hecho probado noveno en el sentido solicitado por el recurrente, porque no constan dos conexiones a las 14:22 conexiones del equipo tp012 a la espera de conexión al equipo NUM000 del actor.

No se aprecia error en la valoración de la prueba y se desestima el motivo.

QUINTO.-Como cuarto motivo del recurso solicita la modificación del hecho probado décimo:

'El 20 de enero de 2020 y el 18 y 19 de febrero de 2020 se ejecutaron las instalaciones del programa PRTG Network Monitor en el equipo NUM000 de Don Virgilio. La herramienta estuvo en ejecución los días 21,22,23,24,27,28,29,30 y 31 de enero y 3,4,5,6,7,10,11,12,13,14,17,18 y 19 de febrero de 2020.

El trabajador disfruto de vacaciones los días 21 al 24 y del 27 al 31 de enero de 2020. Las mismas fueron autorizadas por el Gerente el Señor Santiago el 10 de diciembre de 2019.

La herramienta PRTG Network Monitor una vez instalada el sistema la levantará durante el inicio y permanecerá en ejecución en segundo plano a menos que se detenga manualmente

PRTG Network Monitor es una herramienta de monitorización y que, aunque genera tráfico de red, su finalidad no es provocar una denegación de servicio o forzar un acceso en otros equipos.'

Se remite al informe pericial pagina 21 a 27, folios 621 y 627, doc. 44 folio 610, doc. 49 folios 794, página 9 del informe pericial folio 608.

Y justifica la pretensión porque cuando alguien utilizaba el ordenador al no se encontraba en la oficina.

Se basa la revisión en los mismos documentos y prueba pericial que ya ha tenido en cuenta la jueza al valorar la totalidad de la prueba. La facultad de valorar la prueba es competencia exclusiva de la magistrada y no se aprecia error en esta valoración, en la fundamentación jurídica analiza la jueza la declaración del perito D. Millán, que explico que una vez que se instala el programa RTPG y se dan las instrucciones para su funcionamiento, el mismo se activa de forma automática, por lo que no resulta incompatible que el actor estuviese disfrutando días de permiso pero que hubiera dejado accionado su ordenador para permitir que la herramienta entre en funcionamiento.

Por ello no procede el motivo.

SEXTO.-Como quinto motivo del recurso solicita una adición en el hecho probado décimo segundo:

'El trabajador demandante no solicito autorización previa a su superior jerárquico Elias (Director del CENDOJ) antes de proceder a la descarga de dicha herramienta informática.

El CENDOJ difundió el 2 de octubre de 2020 una circular sobre el uso de dispositivos digitales a todos los empleados del CGPJ'

Se basa en el documento 60 folio 824.

Y se justifica para acreditar que no existía tipicidad de los hechos imputados en la fecha de los hechos.

Se accede a la modificación porque se desprende del documento citado sin perjuicio de la transcendencia que pudiera tener en este caso respecto al fallo de la sentencia.

SEPTIMO.-Como sexto motivo al amparo solicita la modificación del hecho probado décimo quinto:

'Se dan por reproducidos los escritos presentados por el trabajador demandante ante el CGPJ solicitando su reconocimiento con categoría profesional de analista informático , así como las diferencias salariales por las funciones desarrolladas como analista informático para el desarrollo de una aplicación informática para la sección de Recursos del CGPJ ( doc. 10 a 13 del ramo de prueba de la parte actora correspondientes con los doc. 3 y 4 del CGPJ)

En el contexto de esas reclamaciones, se produce, una conversación entre el actor y su jefa Dña. Marina el día 21.11.2017 cuyo soporte audiovisual has sido aportado junto con la transcripción escrita de la conversación (folios 71 a 76). En dicha conversación Doña Marina le manifiesta a Don Virgilio que piense bien las consecuencias que puede tener esto porque pueden ser perjudiciales para ti, pueden ser muy perjudiciales, mucho, mucho de verdad. (Folio 75 minuto 23:58 de la conversación)

En el seno de estas mismas reclamaciones el actor formula escrito de fecha 19.01.2018 dirigido al CGPJ solicitando el reconocimiento del servicio prestado en la citada Nota Interna de fecha 29.01.2018. Dicha solicitud es denegada por acuerdo del Secretario General del CGPJ de fecha 05.02.2018 (doc. 14 a 16 del ramo de prueba de la parte actora).'

Lo justifica para acreditar que desde la denuncia su vida laboral ha sido un calvario.

No procede la adición por innecesaria porque se han dado por reproducido los documentos por el magistrado en el citado hecho.

OCTAVO.-Como séptimo motivo de recurso solicita la adición en el hecho probado 21º en los siguientes términos:

'El 10.07.2018 el actor solicita la aplicación del Protocolo de Acoso Laboral. Por acuerdo de 30.07.2018 se procede a designar a Doña Zaira como asesora confidencial del CGPJ. La comisión para la valoración de las candidaturas está integrada por Doña Marina.

(doc. 24,26 y 27 de la parte actora y doc.15 del CGPJ)'

Y se basa en folios 24 26 y 27 de la parte actora y 15 de la demandada.

Se basa en los mismos documentos señalados en el mismo hecho probado y señala que la finalidad es acreditar que Marina participó en la elección de los integrantes de la comisión de elección de asesora y por ello es irregular esta participación porque se había presentado denuncia de acoso frente a esta persona.

Se accede a la adición solicitada porque se desprende del documento 15 aportada por la demandada y en los términos planteados por el actor sin perjuicio que pudiera tener trascendencia para el fallo de la sentencia.

NOVENO.-Como octavo motivo del recurso solicita la modificación del hecho probado 29º:

'Por acuerdo de 19.02.2019 del Secretario General del CGPJ, y previo informe del servicio de prevención de fecha 12.02.2019 que recomienda el cambio de puesto de trabajo, se accede a la solicitud del trabajador y se acuerda que pase a desempeñar funciones en la sede de la calle Trafalgar, despacho T401, en Madrid, bajo la dirección del director del CENDOJ o la persona en quien delegue, con efectos del 21.02.2019 (folio 534,785, 786 787) .'

Y lo justifica en folios 785 y 786 y 786 y la finalidad es acreditar que el cambio de puesto de trabajo no se aceptó previamente por el Consejo y que habían trascurrido seis días desde la petición del actor sin solucionar la petición del actor. Resulta intranscendente para el fallo, el tiempo que transcurre desde la petición del traslado hasta que se accede al mismo se deduce de los hechos 26 y 29 y el hecho que se emitió informe del Servicio de Prevención resulta de la propia normativa que regula el funcionamiento de los servicios de prevención y la vigilancia de la salud en el ámbito de prevención.

No se accede a la modificación., por intranscendente para el resultado del pleito

DECIMO.-Al amparo de art. 193 c) LRJS formula como motivos de oposición numero noveno y décimo. Como motivo noveno alega infracción de los art. 55 ET y art, 10, 15 y 24 CE, muestra su discrepancias con la valoración contenida en el fundamento jurídico quinto, se remite a la conversación que tuvo con Doña Marina, entiende que en las palabras de esta persona hay amenazas , coacción con independencia que se disfrace de buenas palabras o elogios , que en la conversación se le trata de convencer que no presente demanda porque se van a convocar plazas para trabajos de superior categoría y sin embargo luego no se mencionan méritos cuando se le pide para presentar a una convocatoria , que su puesto se ha vaciado de contenido

Tenemos que enjuiciar primero si los hechos imputados para despedir se han acreditado con independencia que pueda o no considerarse que deban considerarse como causa de despido procedente, porque si se acredita los hechos no puede alegarse mobbing ni discriminación, en el hecho del despido.

UNDECIMO.-Como decimo motivo de oposición al amparo del art. 193 c) LRJS alega vulneración del art. 54.2 d) ET, 25.1 CE y art 27.3.4c) y 29.3 convenio colectivo y jurisprudencia para la aplicación de la teoría gradualista.

Dispone la constitución española art. 25.1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

Ahora bien en el caso de autos estamos en un procedimiento del orden social y lo que debemos valorar es si la conducta del actor está tipificada en el ET y convenio colectivo.

El art. 29.3 del Convenio Colectivo, establece de la incoación del expediente disciplinario se dará traslado simultáneamente al interesado, al instructor y a los representantes de los trabajadores y que este último traslado no se ha realizado, y que no se ha detectado hasta la aportación del expediente. Pero como se ha dicho este hecho no se ha hecho constar en la demanda ni ha sido puesto de manifiesto en el acto de juicio y es un hecho nuevo que no puede alegarse como tal hecho nuevo en la formalizado del recurso.

DECIMOSEGUNDO.-Se alega que desde el conocimiento de los hechos el 19 de febrero de 2020 hasta el precinto del equipo informático han transcurrido 14 días y que alguien ha procedido al encendido del ordenador y estaba al alcance de sus compañeros. El propio recurrente señala en el recurso que está de acuerdo con la absoluta corrección de la recogida de datos del terminal informático y del detalle en la exposición del informe pericial, pero no con las conclusiones de que dicho informe acredita la realidad de los incumplimientos alegados.

Es decir que en la cadena de custodia no se ha producido ninguna irregularidad que pudiera afectar a los datos que se recogen en el informe.

DECIMOTERCERO.-Alega vulneración del art. 27.3 y 27.4 c) del Convenio Colectivo.

El Convenio Colectivo establece: Art. 27. Faltas. 1. Las faltas disciplinarias de los trabajadores cometidas con ocasión o como consecuencia de su trabajo podrán ser leves, graves o muy graves.

En el número 3 se enumeran las faltas graves y el art 27.4 c) se regula como falta muy grave.

El falseamiento voluntario de datos e informaciones del servicio.

El recurrente discrepa en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora.

En un recurso de suplicación los motivos esgrimidos al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social han de ser resueltos en base a los hechos declarados probados, corregidos en su caso con las modificaciones admitidas al amparo de motivos de la letra b, pero lo que no cabe es construir el motivo en base a un relato fáctico propio y no coincidente con el que resulta de lo anterior.

Respecto a los incumplimientos imputados el recurrente alega que respecto al falseamiento voluntario de datos e informaciones de servicio, alega que no falseo datos de programación , incidencias ni codificaciones que son los servicios que el recurrente prestaba , lo que el recurrente denuncio fue la vulneración del derecho a la intimidad por la intromisión o conexión de un equipo de la red del consejo, no ha realizado ninguna manipulación informática o manual para conseguir que su denuncia sea veraz y que en todo caso no ha quedado acreditado la falta de conexión o acceso fallido de otros equipos al terminal del actor los días 18 y 19 de febrero de 2020.

En la comunicación del despido se imputa al actor 'falseamiento voluntario de datos e informaciones de servicio, fraude deslealtad y abuso de confianza. Y transgresión de la buena fe contractual.

Al actor se le imputa, que haciendo uso de los permisos de 'administrador de usuarios' del que dispone por su condición de programador del área de informática interna , descargo e instalo en su equipo de trabajo, sin comunicación ni autorización previa de sus superiores, una herramienta, PRTG NETWORK MONITOR, que tiene carácter profesional y que sirve para monitorizar toda la infraestructura de tecnologías de la información de una empresa y que permite supervisar el tráfico y los paquetes de datos de la red monitorizada y comprobar entre otros datos, las direcciones y tráficos IP de los equipos que la integran , peses a que la única herramienta autorizada para tal fin es la denominada operación manager de Windows, y que el actor estuvo monitorizando todos los días laborables desde el 20 de enero hasta 19 de febrero de 2020 en horario de trabajo y sin autorización ni comunicación previa a sus superiores y sin haber recibido orden expresa para llevar a efectos esas tareas.

Conforme a doctrina de la Sala Cuarta, del TS 'el actuar del trabajador debe ajustarse a las exigencias de un obrar acorde con la reglas naturales de la 'bona fides' y de la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes, principio general de necesaria observancia que preside la contratación, al estar implícito en el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico acorde con la ley, y que se conecta directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan las normas de la buena fe y de la fidelidad, como expresión de probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad, en aras al buen orden laboral, de los intereses patronales , y de la confianza en el trabajador depositada que éste no puede defraudar'. ( STS 21/12/1987).

Añadiremos que la jurisprudencia, refiriéndose específicamente a la causa contenida en el apartado d) del art. 54.2 ET es reiterativa, al señalar que los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga un incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo. En concreto, dicha causa de despido, hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa en la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la buena fe, la confianza en él depositada. En todo caso, se requiere que los actos constitutivos de la transgresión de la buena fe o abuso de confianza se realicen con plena conciencia y voluntad de vulnerar tales deberes ( STS 01/07/1988), sin que se exija que la conducta sea de carácter doloso, pues también se engloban las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esta negligencia sea grave e inexcusable ( STS 19/01/1987, 30/06/1988 y 30/04/1991).

Se le imputa falseamiento voluntario de datos e información del servicio, porque comunico al director del CENDOJ que el ordenador asignado a Gines , analista funcional se encontraba conectado al ordenador del recurrente al menos durante estos dos días en múltiples ocasiones mediante el protocolo remoto RDP y que no es cierto.

El actor fue el que envió al director del Cendoj un correo comunicando unos hechos que señala ocurrieron los días 18 y 19 de febrero, señalando quien podía ser el responsable de las conexiones y que se ha descargado una herramienta para determinar las conexiones, el mismo señala la gravedad de los hechos y señala que informa al director de los hechos para que si lo considera oportuno iniciéis los procedimientos acordes con la gravedad de estos hechos.

El actor en el correo comunica unos hechos, que afectan a la buena marcha del servicio, y estos hechos son falsos, porque no ha existido los días 18 y 19 de febrero ninguna conexión desde el ordenador asignado a D. Gines al equipo informático del recurrente. En el correo el actor comunica al director, que ha detectado el intento de conexión desde el ordenador al menos el día 19 en tres ocasiones y para detectarlo se ha bajado una herramienta. Cuando lo cierto es que la herramienta no se la bajo el 19 de febrero porque desde el 20 de enero se constata que ya la tenía bajada. No es cierto que desde el ordenador de don Gines hubiera intentos de conexión el día 19 de febrero.

Se le imputa deslealtad y abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual por la descarga, instalación y ejecución, en un equipo propiedad del CGPJ de dos programas informáticos el PRTG NETWORK MONITOR y el CCCLEANER.

Aunque no exista una prohibición expresa hasta octubre de bajarse herramientas informáticas , debe tenerse en cuenta que el actor era informático y como administrador del sistema se bajó la herramienta y aunque se baje una herramienta no puede utilizarse para fines distintos de sus funciones como informático, ni para realizar conexiones que no estén justificadas por el trabajo concreto encomendado.

El sistema informático del CGPJ tiene su propio sistema de monitorización (OPERATION MANAGUER DE WINDOS), y no se alcanza a comprender porque decide instalar otro sistema y ejecución de una herramienta que permite monitorizar toda la infraestructura de telecomunicaciones del organismo.

El actor si entendía que existía una intromisión en su equipo informático debió comunicarlo a su superior y que este adoptara las medidas, pudo pedir permiso para bajar la herramienta. No tiene justificación que considere que por la premura de tiempo no solicito el permiso, porque ya desde enero tenía bajada la aplicación.

Es decir el actor tuvo monitorizada los dispositivos informáticos del CGPJ que constan en el hecho probado 10º desde el 20 de enero.

Este hecho constituye una trasgresión de la buena fe contractual y para que exista es intranscendente que el perjuicio sea mayor o menor.

Queda acreditado que el actor instalo en fecha 20 de enero 2020 la herramienta sin contar con autorización expresa y queda acreditad que hasta el mes de octubre 2020 no se emite una comunicación prohibiendo expresamente la instalación. Ahora bien el que no exista una comunicación exprés prohibiendo esta instalación no supone que antes existía una autorización expresa o tácita para instalar aplicaciones que pueden monitorizar el sistema informático- de la empresa que te ha contratado. Porque el ordenador es un instrumento de trabajo y si se baja una herramienta debe ser para realizar actividades relacionadas con el trabajo no para monitorizar el equipo de la empresa sin consentimiento expreso de la misma

El actor en el correo enviado el 19 de febrero de 2020, da al director una información no veraz sobre la existencia de conexiones a su ordenador y sobre que se ha descargado una herramienta no autorizada y da a entender que la herramienta se la ha instalado el 19 de febrero cuando la herramienta se la descargo un mes antes. Tuvo en ejecución desde el 20 de enero hasta el 19 de febrero de 2020, la herramienta de monitorización de red RTPG NETWORK MONITOR en su equipo NUM000 y tuvo monitorización equipos , entre los que se encuentran ordenadores del personal que desempeña sus funciones en el Servicio de Inspección, formación, selección de la escuela Judicial, sección de informática Judicial, y demás equipos que se recogen en el hecho probado decimo.

Alega que no está tipificado el descargar la herramienta y que nadie pregunto al actor porque lo instalo en tres ocasiones y señala que el 20 de enero lo instalo por primera vez y desconoce que ya no está en funcionamiento y desconoce que la herramienta se conecta todas las mañanas al sistema informático del CGPJ con el simple encendido de su equipo, señala que la herramienta monitorizó pero que él lo desconocía.

Como ha señalado la magistrada lo importante es que el actor utilizo una herramienta en un equipo informático que no es de su propiedad y para una finalidad no profesional y que esta herramienta una vez instalada y se dan instrucciones para su funcionamiento se activa de forma automática, por lo que si el ordenador esta encendido la herramienta entra en funcionamiento y con ello permite monitorizar equipos de servicios del Empleador que pueden contener información muy sensible.

Ha quedado acreditado que instalo el programa CCLEANER, sin autorización y llevó a cabo el borrado de archivos de su ordenador los días 18,19 de febrero de 2020 y esta herramienta no es utilizada de forma habitual por los usuarios ni el personal del área de informática interna del CGPJ.

Los hechos acreditados constituyen incumplimientos contractuales graves y culpables imputables al demandante por ello el motivo del recurso se desestima.

DECIMOQUINTO.-El actor señala que debe aplicarse la teoría gradualista alega que nunca ha sido sancionado y que su relación se deteriora a raíz de realizar trabajos de superior categoría y que su superiora no quiso reconocerle está sometido a constante escrutinio, todas sus peticiones fueron desestimadas, es denunciado por el gerente ante la policía y ante esta situación cree que están intentando sacar información de su ordenador y decide instalar las herramienta no prohibidas para fundamenta una denuncia ante la comisaria y proteger su intimidad si se produce una nueva intrusión.

Tenemos que partir del hecho que el ordenador es un instrumento de trabajo, propiedad el empleador, y en el mismo se puede tener información referente al trabajo, no se entiende que pueda tener miedo a que saque información de su ordenador, si esta es del trabajo y si es privada, no debe estar en el ordenador y si quiere proteger su intimidad, lo que debe hacer es no tener en el ordenador, que no es de su propiedad, información que no sea laboral.

Por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la LRJS, y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Por lo que, en definitiva, y habida cuenta de que se han cometido por la actora unos hechos que constituyen las infracciones de referencia, sancionables con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado, razonadamente y de forma ajustada a derecho, procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse la resolución judicial, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

DECIMO SEXTO.-Se han acreditados unos hechos que son causa de despido procedente y el hecho que el actor consideren que desde hace tiempo estaba siendo objeto de mobbing y que en todo caso no está acreditado, no puede determinar la nulidad del despido ni indemnización adicional porque los hechos que se han declarados probados respecto a los imputados en la carta dan lugar al despido procedente.

El art. 55. ET establece 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

En el supuesto de autos el despido se ha declarado procedente por acreditarse causa para el mismo y por tanto al ser procedente no puede solicitarse ni la nulidad ni la indemnización.

Se desestima el motivo noveno del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio, contra la sentencia de fecha 02/07/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1434/2020, seguidos a instancia del recurrente frente a CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL y MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0831-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0831-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.