Sentencia SOCIAL Nº 1120/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0056062
Recurso número: 595/18
Sentencia número: 1120/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 595/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. MIGUEL ANGEL
CHAMORRO GARCÍA, en nombre y representación de DON Ángel contra la sentencia de fecha 2 de febrero
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 1293/2017,
seguidos a instancia del recurrente, contra ISRINGHAUSEN S.A. sobre DESPIDO, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: 1. El demandante, DON Ángel , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de ISRINGHAUSEN S.A. primero a través de una ETT (entre el 7 de noviembre y el 27 de diciembre de 2005, y entre el 9 de enero de 2006 y el 28 de febrero de 2006) y desde el 1 de marzo de 2006 con un contrato directamente concertado con la indicada sociedad (no debatido).

2. El demandante estaba incluido en el Grupo Profesional de auxiliar operario y ha desarrollado en la empresa las funciones que se detallan en el hecho 3º de la demanda, que se dan por reproducidas (no debatido).

3. El demandante percibía un salario de 1.700 euros brutos al mes con prorrata de pagas extra (no debatido).

4. El actor estaba contratado por tiempo indefinido y a jornada completa (no debatido).

5. El demandante prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en la avenida de Aragón nº 402 de Madrid (no debatido).

6. El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores ni consta que lo haya hecho con anterioridad (se desprende de lo señalado en la demanda, sin que se haya indicado lo contrario).

7. La empresa demandada se rige en sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Metal y por el Convenio Colectivo del sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de Madrid (puede entenderse no debatido).

8. EL 11 de septiembre de 2017 el Instituto General de la Seguridad Social reconoció al demandante la prestación de incapacidad permanente total con efectos económicos de 8 de septiembre de 2017, a consecuencia del cuadro residual y limitaciones que obran en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades que figura al folio 10, que se da por reproducido, y en el que se indicaba que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1 de septiembre de 2019. En la notificación remitida por el Instituto General de la Seguridad Social a la empresa se señalaba que no se preveía que la situación de incapacidad fuese a ser objeto de revisión por mejoría que permitiese la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (folios 9 y siguientes, y folio 267).

9. El 13 de octubre de 2017 la empresa demandada entregó al demandante el documento de 'saldo y finiquito' que obra al folio 13, fechado a 7 de septiembre de 2017 y en el que se indica que el actor cesa por declaración de invalidez permanente total (se desprende del folio señalado, sin que se haya debatido la fecha de entrega señalada en la demanda).

10. En la empresa demandada existen los siguientes puestos de trabajo: jefe de planta, responsable de logística, responsable de calidad, prevención y medioambiente, encargados de producción, asistencia a dirección, responsable de control de calidad y mantenimiento y puesto de producción-almacén. La descripción de las funciones y requerimientos formativos de esos puestos obran a los folios 367 y siguientes.

11. El 3 de noviembre de 2017 el demandante presentó la papeleta de conciliación. El acto de conciliación se intentó sin efecto el 22 de noviembre de 2017, haciéndose constar en el acta que no constaba en ese momento el acuse de recibo de la citación de la empresa. La demanda se interpuso el 29 de noviembre de 2017 (folio 12 y hoja de reparto de la demanda).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Ángel contra ISRINGHAUSEN S.A., absuelvo a éste de las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de mayo de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de noviembre de 2018, señalándose el día 12 de Diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la representación de DON Ángel contra sentencia que desestimó su demanda tendente a declarar la improcedencia de lo que entiende es la extinción del contrato tras su declaración en incapacidad permanente total, así como la condena en costas de la empresa.



SEGUNDO .- El motivo inicial, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa intercalar al hecho probado 8, a continuación de donde pone ' El 11 de septiembre de 2017 ', el que ' con fecha de salida del 13 del mismo mes y notificado al trabajador el día 13 de octubre de 2017' , manteniendo el resto del hecho probado, lo que considera relevante para demostrar que la empresa decide unilateralmente extinguir el contrato de trabajo incluso antes de la declaración de incapacidad y de que fuera firme, al existir un plazo de 30 días hábiles para su impugnación.



TERCERO .- La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo.



CUARTO. - El motivo de revisión se rechaza, por intrascendente, pues si bien no se niega por la empresa que con fecha de salida del 13 del mismo mes de septiembre, y notificado al trabajador el día 13 de octubre de 2017, fue cuando se reconoció al demandante la prestación de incapacidad permanente total con efectos económicos de 8 de septiembre de 2017, de ello no se deduce lo que el recurrente pretende demostrar, cual es que la empresa decidió unilateralmente extinguir el contrato de trabajo incluso antes de la declaración de incapacidad, puesto que ello no demuestra ni evidencia que la empresa no conociera dicha resolución.



QUINTO .- El trabajador destina los tres siguientes motivos, aunque en realidad se trata de una exclusiva censura jurídica, puesto que las enumeradas como tercera y cuarta se limitan, más bien, a desarrollar los argumentos de los preceptos previamente citados en el segundo motivo, a denunciar infracción de los artículos 48.2 y 49.1 apartados e ) y l ) y 52 a) del ET que, a su juicio, han de interpretarse en relación con los artículos 46-48 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal y /o 63 y 64 del convenio colectivo estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal, así como jurisprudencia asociada, sosteniendo, y en apretada síntesis, el contrato debió suspenderse en vez de extinguirse, primero porque la resolución del INSS no era firme a fecha 13 de octubre de 2017; segundo porque hay que interpretar que existiendo el derecho a ser ubicado en otro puesto de trabajo el contrato debió quedar en suspenso hasta que se produzca una nueva vacante; y tercero porque no se le informa de las circunstancias acontecidas y de su posible recolocación, faltando la motivación.



SEXTO. - Según el firme relato fáctico el 11 de septiembre de 2017 el Instituto General de la Seguridad Social reconoció al demandante la prestación de incapacidad permanente total con efectos económicos de 8 de septiembre de 2017, a consecuencia del cuadro residual y limitaciones que obran en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar, sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar) y en el que se indicaba que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1 de septiembre de 2019. En la notificación remitida por el Instituto General de la Seguridad Social a la empresa se señalaba que no se preveía que la situación de incapacidad fuese a ser objeto de revisión por mejoría que permitiese la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (folios 9 y siguientes, y folio 267).

El demandante estaba incluido en el Grupo Profesional de auxiliar operario y ha desarrollado en la empresa las funciones del puesto de chequeo de asientos en la última fase de la línea de producción, conocido como de ' rompespaldas ' que es un trabajo esencialmente físico cogiendo y arrastrando el asiento para colocarlo en un rail, movilizando, girándolo y manipulándolo (hecho tercero de la demanda en relación al hecho probado 2).

El 13 de octubre de 2017 la empresa entrega al actor comunicación de cese por declaración de incapacidad permanente total.

En la empresa demandada existen los siguientes puestos de trabajo: jefe de planta, responsable de logística, responsable de calidad, prevención y medioambiente, encargados de producción, asistencia a dirección, responsable de control de calidad y mantenimiento y puesto de producción-almacén. La descripción de las funciones y requerimientos formativos de esos puestos obran a los folios 367 y siguientes.

SÉPTIMO. - A tenor del art. 49.1. e) del ET el contrato de trabajo se extinguirá ' Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48. 2 ', mientras que el artículo 48.2 del mismo texto legal dispone que ' En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente' .

Y conforme al art. 64 del Convenio de aplicación al caso ' En aquellos casos que, como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, un trabajador resulte con disminución de sus aptitudes psicofísicas, ocupará aquellos puestos existentes en la empresa más adecuados a sus nuevas facultades'.

OCTAVO .- El Juez de instancia interpreta en relación al art. 49.1. e ) y 48.2 del ET que ' la existencia de ese pronóstico de mejoría (que no coincide con la mera previsión de una fecha para la revisión de la incapacidad permanente) implica la suspensión del contrato de trabajo, mientras que su ausencia determina la extinción del contrato de trabajo. Eso es lo que en este caso ha acontecido, ya que resulta del folio 267 que el Instituto General de la Seguridad Social indicó expresamente que no se preveía que la situación del demandante fuese a ser objeto de una mejoría que permitiese su reincorporación, lo que determina que la extinción del contrato del trabajo se ha producido no por despido sino por la causa establecida en el artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores '.

Y en relación con el art. 64 del Convenio entiende que de su redactado no se desprende un derecho incondicionado a la recolocación en un puesto diferente en la empresa, sino que esa reubicación queda condicionada a la existencia de un puesto disponible y que el mismo se adecúe a las nuevas capacidades del trabajador. Sucediendo en el caso enjuiciado que había 4 puestos de oficina ya ocupados y que no existen puestos disponibles que no impliquen esfuerzos físicos que se le pudiesen haber ofertado al actor. En tales condiciones, concluye, como quiera que la norma convencional no exige la creación de una vacante no preexistente, la actuación de la empresa no ha vulnerado la misma.

NOVENO .- Esta Sala comparte los razonamientos del Juez de instancia y discrepa del alegato del trabajador recurrente.

En primer lugar, porque el hecho de que la resolución del INSS por la que se declara al actor afecto de incapacidad permanente total no fuera firme a fecha 13 de octubre de 2017, en que se le notifica al interesado el cese, no quiere decir que finalmente no lo fuera, pues en el presente caso el actor no presentó reclamación previa contra la misma, por lo que no nos encontramos en el mismo supuesto al analizado por STS, 4ª, de 11-5-1994 , en que el contrato estaba en suspenso hasta que se resolviera definitivamente la declaración de invalidez permanente total.

En segundo lugar, porque de la interpretación sistemática de los preceptos en liza no se deduce el derecho a ser ubicado automáticamente en otro puesto de trabajo y que quede el contrato en suspenso hasta que se produzca una nueva vacante, sino que la recolocación se supedita a la existencia de un puesto disponible adecuado a sus facultades, lo que en el caso enjuiciado no sucede: los 4 puestos de oficina ya están ocupados y no existen otros puestos disponibles que no impliquen esfuerzos físicos que se le pudiesen haber ofertado al actor.

En tercer lugar, porque la comunicación de la empresa está suficientemente motivada sin que existan puestos de trabajo disponibles, no siendo la sentencia del TSJ de Navarra invocada de 8-5-2007 jurisprudencia a los efectos del apartado c) del art. 193 LRJS , además de que atendiendo a las especificidades del caso presente no ha quedado infringida.

Es por lo razonado, y aun valorando la Sala el esfuerzo argumentativo del recurrente, que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Ángel contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 1293/2017, seguidos a instancia del recurrente, contra ISRINGHAUSEN S.A. sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000059518.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.