Sentencia Social Nº 1121/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 722/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130003969

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 722/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 316/2013

Recurrente: Josefina

Representante: JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JUAN M. GARCIA BUENO

Recurso de Suplicación número 722/2014

Sentencia número 1121/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dos de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 16 de diciembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Josefina , representada y dirigida técnicamente por el letrado don José Carlos Torres Jiménez. Y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con el número 316/2013, a instancia de doña Josefina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 16 de diciembre de 2015, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que, desestimando la demanda formulada por Dª Josefina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda actora.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO: Dª Josefina , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1948, figura afiliada a la Seguridad Social, régimen especial agrario, bajo el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de obrera agrícola cuenta ajena.

SEGUNDO.- Con fecha 3-03-2004 fue dictada sentencia por el JS nº 2 de esta ciudad, por la que se declaró a la actora afecta a la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 455,49 € (f. 90 vuelto y ss).

Las lesiones reconocidas para causar derecho a la pensión referida fueron las siguientes:"Obesidad mórbida con limitación de la movilidad general y dificultad respiratoria, poliartrosis generalizada; hipertensión arterial, trastorno ansioso depresivo de escasa repercusión, diabetes mellitus tipo II; hernia de hiato por reflujo, teniendo indicada faja lumbar y plantillas ortopédicas"(f. 91).

TERCERO.- Solicitada por la actora la revisión por agravación, fue reconocida por el médico evaluador que emitió el preceptivo informe médico de síntesis. El EVI en informe propuesta de 8-01-2013, reconoció a la misma afecta del siguiente cuadro clínico residual:"Obesidad mórbida con indicación de cirugía bariatrica, poliartrosis generalizada de predominio en rodillas (pendiente de prótesis bilateral); hipertensión arterial, trastorno ansioso depresivo de escasa repercusión, diabetes mellitus tipo II;Histerectomizada oir adenocarcinoma de endemetrio en 2010; Insuficiencia venosa en MMII"(f. 50 vuelto).

Lesiones que a juicio del médico evaluador, con criterio que hizo suyo la Entidad Gestora, no suponían agravación suficiente para el cambio de grado solicitado al no haberse apreciado una modificación de las lesiones que determinaron la anterior calificación (f. 51 y ss).

CUARTO.- El cuadro clínico que presentaba la actora a la fecha de la solicitud de revisión era el reconocido por el EVI. Lesiones que la limitan para realizar trabajos que exijan la realización de grandes a moderados esfuerzos físicos, la sobrecarga de la columna lumbar, la bipedestación prolongada y la deambulación por terrenos irregulares.

QUINTO: Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el 8-04-2013.

TERCERO.- El 14 de enero de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba la súplica de su demanda, precisando que los efectos económicos de la prestación lo serían desde el 10 de enero de 2013, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 5 de mayo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de julio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en la que, con revisión del grado reconocido anteriormente, suplicaba que se le declarase en incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar esencialmente que no se habían producido una modificación suficiente en su estado incapacitante que lo justificase, restándole capacidad residual para desarrollar tareas livianas o sedentarias. Contra esta decisión, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto, identificando en apoyo de tal modificación tano la prueba pericial practicada a su instancia como diversos documentos asistenciales, junto con el informe de valoración médica emitido en el expediente (folios 139 a 145, 65 y 65 vueltos, 60 vuelto, 57 y 51 y 52), todo ello conforme a la siguiente propuesta alternativa de redacción:

«La actora, en la actualidad, padece: Obesidad tipo III mórbida con indicación de cirugía bariatrica.- Movilidad global limitada por su obesidad.- Espondiloartrosis generalizada.- Gonartrosis severa, pendiente de prótesis bilateral.- Artrosis de Hombros y pequeñas articulaciones.- Discopatias Múltiples a nivel Cervical (C3 a C7).- Cervicobraquialgias. - Lumbalgiasl HTA._- Cardiopatia Hipertensiva por Hipertrofia Concéntrica del ventrículo.- Trastorno Ansioso-Depresivo. - Diabetes Mellitus Tipo II con episodios de descompensación metabólica.- Histerectomia.- Adenocarcinoma de Endometrio en 2.010. Insuficiencia Venosa en MM.II.- Esteatosis Hepática.- Dislipemia Mixta.- Hernia de Hiato + reflujo gastroesofagico».

La modificación pedida no puede ser acogida pues la lectura del Informe de valoración de la capacidad laboral -que cita la parte a tales efectos-, formulado en términos detallados y exhaustivos, permite comprobar que los padecimientos propugnados están esencialmente contenidos en dicha opinión médica.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un segundo motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 137.1 c ) y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión, lo que debe dar lugar a la revisión pedida.

De acuerdo con los artículos 136.1 y 137.5 de dicha ley -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Por último, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante. Y la jurisprudencia ha expresado que la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

Por otro lado, y finalmente, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -cuya revisión no ha prosperado- se desprende que se está ante una trabajadora al que, cuando contaba con 55 años de edad, se le declaró por sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga en en situación de incapacidad permanente, en el grado total para su profesión de obrera agrícola, por padecer obesidad mórbida con limitación de la movilidad general y dificultad respiratoria, poliartrosis generalizada, hipertensión arterial, trastorno ansioso depresivo de escasa repercusión, diabetes mellitus tipo II, hernia de hiato por reflujo,y con indicación de uso de faja lumbar y plantillas ortopédicas.Y que, con ocasión del expediente de revisión, instado por ella en enero de 2013, cuando contaba con 64 años, padecía obesidad mórbida con indicación de cirugía bariatrica, poliartrosis generalizada de predominio en rodillas (pendiente de prótesis bilateral), hipertensión arterial, trastorno ansioso depresivo de escasa repercusión, diabetes mellitus tipo II e insuficiencia venosa,además de haber sido objeto de una histerectomía por adenocarcinoma de endemetrio en 2010.

La sentencia de instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora que denegó la revisión, sostiene que las dolencias constatadas no han supuesto un incremento de sus limitaciones funcionales en tal grado, respecto a la declaración anterior, que le sea imposible la realización de cualquier tipo de actividad lucrativa, por leve y sedentaria que fuera, al continuar impedida para realizar trabajos que exijan la realización de grandes a moderados esfuerzos físicos, la sobrecarga de la columna lumbar, la bipedestación prolongada y la deambulación por terrenos irregulares, pero conservando capacidad funcional para el desempeño de tareas que no exijan tales requerimientos físicos(fundamento de derecho tercero).

La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues la comparación de los cuadros residuales pone de manifiesto que, si bien existe una esencial coincidencia diagnostica en los padecimientos originarios y en los constatados al tiempo de la revisión, en alguno de éstos, se ha producido una modificación que se estima relevante, y que hacen ya de doña Josefina un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Así, la obesidad mórbida, ya tiene indicación quirúrgica, lo que no ocurría inicialmente, sobrepeso patológico que ha aumentado, pasando de los 112-114 kilogramos en 2003, a los 128 de 2013, según se recoge en los informes de valoración emitidos en ambos expedientes (folios 43 y 51 vueltos), exceso de peso que a buen seguro ha contribuido a que la artrosis, también en el origen, sea predominante en la rodilla, lo que no ocurría entonces, hasta el punto se ser candidata a la implantación de una prótesis bilateral. Junto con lo anterior, el análisis comparativo de los cuadros revela la incorporación de dos nuevos padecimientos. Por un lado, ciertamente, sin relevancia funcional, la extirpación del útero; y, por otro, en este caso sí, una insuficiencia venosa en los miembros inferiores, que necesariamente, asociada al sobrepeso y al fracaso articular de las rodillas, ha de impedirle su movilidad.

Por tanto, la sentencia de instancia, al denegar la revisión pedida, infringió los preceptos citados, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

CUARTO.- Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un segundo motivo de suplicación por considerar que, por el signo absolutorio de la sentencia, se ha dejado de aplicar el artículo 40 a) de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, en cuanto a la fecha de efectos económicos de la prestación.

El artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969,bajo el epígrafe Consecuencias de la revisión, establece en su apartado a) lo siguiente: Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado.

En interpretación de esta norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que la fecha a tener en cuenta, en orden a la determinación de la de efectos de la revisión del grado de incapacidad, es aquélla en que se pronunció la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Socialque puso fin al expediente administrativo, y no, por el contrario, la del reconocimiento o emisión de su dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades, ni tampoco la de la solicitud de la revisión ni la de la resolución de la reclamación previa (por todas, la sentencia de 8 de abril del 2009 [ROJ: STS 2436/2009]. En el mismo sentido, la de esta Sala, de 16 de enero del 2003 [ROJ: STSJ AND 665/2003]).

Por tanto, la fecha de efectos de la prestación a reconocer será la propugnada por la parte en el motivo.

QUINTO.- No obstante lo anterior, parece adecuado señalar que noera preciso formalizar un motivo de infracción de las normas sustantivas como el llevado a cabo, pues, partiendo de aquella desestimación de la demanda en la instancia, correspondía a la Sala dar respuesta a esa concreta petición que se contiene en la súplica del recurso, de conformidad con lo exigido por el artículo 202.3 de la LRJS , según el cual: De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por doña Josefina y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 16 de septiembre de 2014 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 10 de enero de 2013.

III.- Se declara a doña Josefina en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de cuatrocientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y nueve céntimos (445,49 €), y con efectos económicos desde el 10 de enero de 2013.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 023815; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 023815. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.