Sentencia Social Nº 1123/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3933/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003933/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01123/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035217, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003933 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Marina ,

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000414 /2008 DEMANDA 0000414 /2008

Sentencia número: 1123/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a veintiocho de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3933/2009, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 20-01-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 19 de MADRID en sus autos número DEMANDA 414/2008, seguidos a instancia de Dª. Marina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La demandante DÑA. Marina nacida el 27.08.1949, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad social con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de ayudante de gestión y servicios (limpiadora), prestando servicios en el ministerio de Defensa

SEGUNDO.- La demandante solicitó prestaciones po incapacidad el 29-11-07.

TERCERO.- Se emitió informe médico de síntesis el 17.12.07.

CUARTO.- Con fecha 11.01.08 el EVI propuso a la Dirección Provincial del INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la no calificación de la demandante como incapacitada permanente en ninguno de sus grados. Dicho informe propuesta fue elevado a definitivo el 15 de Enero de dos mil ocho.

QUINTO.- La demandante padece: Espondiloartrosis con afectación de los espacios L4-L5 (protusión discal posterior global con disminución del calibre del foramen de conjunción izquierdo con compresión de la raíz L4 a ese nivel). También esta afectado el espacio L5-S1 con una protusión discal posterolateral derecha que ocupa el receso desplazando anteriormente el saco tecal, con compromiso del receso derecho. Gonartrosis, con mayor afectación en la izquierda.

SEXTO.-La demandante tiene como profesión habitual la categoría de ayudante de gestión y servicios comunes (limpieza), y sus tareas fundamentales son: Mantenimiento de la limpieza y el buen orden de las dependencias y enseres del centro de trabajo (barrer, fregar, limpiar cristales, recogida de papeleras, utilización de aspiradora), según certificado del empleador de fecha 26.11.07.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.004,54 euros, siendo la fecha de efectos la del cese en el trabajo, ya que la demandante esta en situación de alta.

OCTAVO.- Se formulo reclamación previa el 19.02.08 que fue desestimada. E1 14.03.08.

NOVENO.- La demandante estuvo en situación de Incapacidad Temporal en el periodo 20.06.06 a 17.11.07, siendo dada de alta por agotamiento de plazo.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando la demanda formulada por Dª Marina contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la parte actora en situación de invalidez permanente en el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, PARA SU PROFESIÓN HABITUAL de LIMPIADORA con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 1.004,54 euros con efectos desde que se produzca su cese en el trabajo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación indicada.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada I.N.S.S. y T.G.S.S. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-7-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-12-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estima la demanda formulada y declara el derecho de la actora a percibir la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, en cuantía del 55% de su base reguladora mensual de 1.004,54 euros con efectos desde la fecha de cese en el trabajo, y frente a la misma, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpone recurso de suplicación formalizando dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para revisar el hecho probado séptimo y cuantificar la base reguladora en 1.004,54 euros, cuestión que ya fue resuelta por el propio Juzgado de instancia mediante Auto de fecha 6 de marzo de 2009 , en el sentido propugnado por la recurrente, en el que aclaraba la cuantía de la base reguladora, dicho extremo no es controvertido y por ello no debe aceptarse la modificación propuesta, ya subsanada por vía de aclaración de sentencia.

SEGUNDO.- Respecto a la fundamentación jurídica, se denuncia infracción del artículo 137.4 del R.D. 1/94, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, motivo que no puede prosperar porque, inmodificados los hechos probados, como razona la Juzgadora de instancia, la actora presenta: «Espondiloartrosis con afectación de los espacios L4-L5 (protusión discal posterior global con disminución del calibre del foramen de conjunción izquierdo con compresión de la raíz L4 a ese nivel). También esta afectado el espacio L5-S1 con una protusión discal posterolateral derecha que ocupa el receso desplazando anteriormente el saco tecal, con compromiso del receso derecho. Gonartrosis, con mayor afectación en la izquierda»; siendo su situación incompatible con las tareas que impliquen sobrecarga funcional de la columna, y con estos déficits funcionales resultan acertados los razonamientos de la sentencia recurrida, pues, poniendo en relación las dolencias con las labores que constituyen el contenido funcional de la profesión habitual de la actora - limpiadora-, su trabajo habitual consiste en: «Mantenimiento de la limpieza y el buen orden de las dependencias y enseres del centro de trabajo (barrer, fregar, limpiar cristales, recogida de papeleras, utilización de aspiradora), según certificado del empleador de fecha 26.11.07», siendo su situación incompatible con tareas que conlleven sobrecarga funcional de la columna vertebral, por lo que sus facultades residuales no la permiten llevar a cabo las tareas de la profesión de limpiadora con las condiciones mínimas exigibles de continuidad, dedicación y eficacia y sin riesgo para su salud y al haberlo apreciado así la Magistrada de instancia, se impone la desestimación del recurso y la confirmación del fallo que se combate.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 20-01-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 19 de MADRID en sus autos número DEMANDA 414/2008, seguidos a instancia de Dª. Marina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, sobre incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3933/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.