Sentencia Social Nº 1123/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1229/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2009 - 8006215

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 10 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1123/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Consell Comarcal del Pla d'Urgell frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 27 de diciembre de 2010 dictada en el procedimiento nº 931/2009 y siendo recurrido Martin . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de diciembre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Martin , contra la empresa CONSELL COMARCAL DEL PLA D'URGELL en reconocimiento de derecho y reclamación de indemnización por daños y perjuicios, debo declarar y declaro el Derecho del actor al reingreso en la vacante existente en la empresa y el Derecho a resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados consistentes en el abono por parte del demandado al actor de los salarios dejados de percibir desde el 1-9-09 hasta su efectivo reingreso, condenando al demandado a abonar estos salarios y a mantener de alta en la Seguridad Social al demandado durante dicho período.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El demandante, Martin , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa CONSELL COMARCAL DEL PLA D'URGELL, como personal fijo laboral con las circunstancias de antigüedad desde el 1-2-2000 y categoría profesional de Arquitecto de los Servicios Técnicos del Consell, percibiendo un salario bruto mensual de 2.150,15 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. La jornada en un inicio era completa, el actor solicitó la reducción de jornada, por Decreto de presidencia 71/06 de 8-9-06 aceptó el demandado la petición de reducción de jornada a partir del 6-9-06, siéndola jornada de 30,5 horas semanales, las partes firmaron acuerdo de modificación de contrato de trabajo por jornada de 30,5 horas con coeficiente de tiempo parcial de 81,33 % de la jornada, comunicando a la TGSS que el coeficiente de jornada sería del 0,813.

TERCERO. El demandante, consta de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Durante la prestación de servicios del demandante para la demandada compaginó dicha prestación laboral con la actividad profesional por cuenta propia. Durante el año 2006 el actor obtuvo rendimientos netos de su actividad profesional de 192.222,51 euros, en el año 2007 187.907,67 euros, en el año 2008 101.940,67 euros y en el año 2009 67.072,41 euros.

CUARTO. El 9-5-07 el demandante solicitó al demandado la concesión de situación de excedente voluntaria por motivos particulares por un período no inferior a 2 años y como máximo 5 años.

QUINTO. El demandado por Decreto de presidencia núm. 71/2007 de 11-6-07 resolvió declarar al actor en situación de excedencia voluntaria a partir del 1-7-07 y por el plazo de 5 años, con los efectos de cese temporal de la relación de trabajo sin derecho a percibir ningún tipo de retribución, el tiempo de situación de excedencia voluntaria no se computa a efectos de trienios, grado y derechos pasivos, no comporta reserva del lugar de trabajo y el excedente conserva solamente un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjese en la empresa. Fijando el puesto de trabajo como Arquitecto de Servicios Técnicos núm. orden 12, grupo A, titulación Arquitecto, contrato indefinido, personal laboral fijo, jornada parcial. Y dicha resolución se basó en el informe de la secretaria técnica del Consell Comarcal de 24-5-07 y el informe favorable del Consell de presidencia en sesión de 28-5-07.

SEXTO. El 2-7-07 las partes acuerdan la contratación del actor como arquitecto para tareas de asesoramiento de redacción de proyectos y dirección de obras de los servicios técnicos del Consell por 6 horas semanas por un precio de 1.164,36 euros mensuales más IVA durante 3 meses, desde el 2-7-07 hasta el 1-10-07, se trata de un contrato administrativo menor, el Consell autoriza el gasto. De nuevo el 2-10-07 las partes vuelven a firmar otro contrato igual que el anterior por un periodo de 6 meses hasta el 1-4-08. El 2-10-08 las partes formalizan otro contrato en las mismas condiciones por un período de 3 meses desde el 2- 10-08 hasta el 1-1-09. Y el 9-2-09 por 6 meses desde el 2-1-09 hasta el 1-7-09.

SÉPTIMO. El 30-6-09 el actor solicitó el reingreso con efectos del 1-9-09.

OCTAVO. El Decreto de presidencia núm. 85/2009 el demandado desestimó la solicitud del actor de reingreso, porque no ha finalizado el plazo por el que se aprobó la situación de excedencia voluntaria de 5 años, que su derecho preferente al reingreso en caso de existir vacante en un lugar de trabajo de igual o similar categoría y dotación presupuestaria solamente se puede ejecutar al término del periodo concedido.

NOVENO. En el BOP de 4-7-09 se publicó acuerdo del pleno ordinario en sesión de 6-4-09 se hace pública la convocatoria del concurso a la provisión de un lugar de trabajo de laboral fijo de arquitecto de los servicios técnicos del Consell Comarcal del Pla d'Urgell.

DÉCIMO. El 6-10-09 se aprobó dictamen de suspender el procedimiento selectivo para cubrir una plaza laboral, con carácter fijo de arquitecto de los servicios técnicos del Consell Comarcal del Pla d'Urgell. Previamente el 28-9-09 la Coordinadora de los servicios técnicos elabora un informe de la actividad de dicho servicio durante los años 2009, 2008 y 2007, proponiendo al Pleno del Consell Comarcal que apruebe suspender el procedimiento selectivo. El 2-10-09 la comisión informativa de Cultura, Juventud, Turismo, Personal y OCIC, el 1-10-09 tomó la decisión de informar favorablemente suspender el procedimiento selectivo.

El Consell transmite a la Diputación de Lleida el 5-10-09 el acuerdo de suspender el proceso de convocatoria pública para cubrir con carácter laboral fijo de arquitecto de servicios técnicos del Consell Comarcal del Pla d'Urgell para su publicación.

El 1-7-10 no figura la relación de lugar de trabajo plaza vinculada, y sin contenido presupuestario.

DECIMOPRIMERO. El 8-10-07 la arquitecta Fermina causó baja en el Consell de forma voluntaria y el Consell contrató urgentemente al arquitecto Teodoro con contrato laboral por duración determinado en concreto para la redacción de proyectos PUOSC, cuyo contrato finalizó el 14-10-09.

DECIMOSEGUNDO. El 4-9-09 el actor interpuso reclamación previa contra la resolución del demandado de desestimar su solicitud de reingreso.

DECIMOTERCERO. El Consell por Decreto de presidencia núm. 153/2009 desestima la reclamación previa el 22-12-09 que se notificó al actor el 29-12-09.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada CONSELL COMARCAL DEL PLA D'URGELL, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa contra la sentencia que en materia de reconocimiento de derecho y cantidad ha reconocido el derecho del trabajador a reingresar en su puesto de trabajo desde la situación de excedente voluntario en que se encontraba, y asimismo ha condenado al Consejo Comarcal empleador al abono de los salarios dejados de percibir desde el día de la solicitud de reingreso no atendida.

Conforme a los hechos declarados probados, en sustancia el trabajador solicitó el 5 de mayo de 2007 excedencia voluntaria en su puesto de arquitecto del consejo comarcal, que le fue concedida por el plazo de cinco años. El 30 de junio de 2009 el actor solicitó el reingreso con efectos del uno de septiembre de dicho año. El Consejo Comarcal denegó el reingreso por haberse solicitado con anterioridad al plazo concedido. Asimismo, conforme a los hechos probados noveno y décimo, en el Boletín Oficial de la Provincia de fecha 4 de julio del 2009 se publicó acuerdo del pleno del Consejo Comarcal del Pla d'Urgell en sesión de 6 de abril del 2009 de hacer pública la convocatoria del concurso para la provisión de una plaza de arquitecto en el consejo comarcal; no obstante el 6 de octubre de 2010 se aprobó un dictamen de suspender el procedimiento selectivo para cubrir la plaza referida. Dicho dictamen se basaba en un informe de 28 de septiembre del 2009 sobre la disminución de las solicitudes de obra por parte de los ayuntamientos cuya gestión abarcaba el consejo comarcal, debido tanto a la altura en que se encontraba la legislatura de los ayuntamientos, como respecto a la situación de crisis económica que había incidido ya en la disminución de las ejecuciones de obras y por tanto en las necesidades técnicas correspondientes; en dicho informe se comparaba la actividad durante los años 2007 a 2009. El dos de octubre del 2009 la Comisión informativa de Cultura, Juventud, Turismo, Personal y OCIC informó favorablemente la suspensión del procedimiento, y finalmente el Consejo transmitió a la diputación de Lérida el 5 de octubre de 2010 el acuerdo de suspender el proceso de convocatoria pública.

La sentencia ha estimado la demanda por entender que dado que la solicitud de reingreso se pretendía con efectos de 1 de septiembre de 2009, en este momento existía una plaza vacante que había sido convocada públicamente a la cobertura, sin que todavía se hubiera suspendido la misma, lo que ocurrió en el mes de octubre, previo el proceso referido.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia recurre el Consejo Comarcal al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de que 'el 9 de Mayo de 2007 el actor presentó una instancia donde solicitaba pasar a la situación de excedencia voluntaria por interés particular con efectos de 1 de julio del 2007'. Fundamenta la modificación en el folio 40 de los autos; en dicho escrito el trabajador solicitaba la excedencia al Consejo Comarcal en base al artículo 26 del convenio del personal laboral del consejo comarcal, que a su vez se remite al artículo 46. Dos de Estatuto de los Trabajadores , 'donde se señala que el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un término no menor a dos años y no mayor a cinco', y en consecuencia terminaba solicitando 'que me sea concedida la solicitud de pasar a la situación de excedencia voluntaria por interés particular con efectos de 1 de julio del 2007'. En estos términos ha de modificarse el hecho.

Solicita en segundo lugar el Consejo Comarcal la modificación del hecho probado undécimo en el sentido de aclarar que en 1 de julio del 2010 el secretario del Consejo Comarcal expide certificación que acredita que no figura en el catálogo y la relación de puestos de trabajo correspondientes al año 2010 un puesto de trabajo vacante de arquitecto ni hay dotación presupuestaria. Así resulta de los folios 159 a 162 de los autos y demás señalados, con lo que se aclara la actual mención del hecho probado en el sentido de que en '1 de julio del 2010 no figura la relación de lugar de trabajo plaza vinculada, y sin contenido presupuestario'.

TERCERO.-Al amparo del artículo 191 c) del Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa la infracción del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que indica. Entiende en sustancia la recurrente que la excedencia fue concedida por el plazo concreto de cinco años, tiempo cierto que da seguridad a las partes y a la vez permite reorganizar los efectivos adscritos al servicio público; añade la parte recurrente que la fijación de un término cierto responde a causar razonables al permitir a las partes hacen una planificación y salvaguardar los intereses mutuos. Indica que en el momento en que se solicitó la excedencia por interés particular, en que había mucho trabajo pendiente que realizar, la pérdida del trabajador perjudicó al Consejo, y que ahora no puede pretender desconocer los términos de la concesión para reingresar a su arbitrio.

Ha de reconocerse que la solicitud del trabajador no especificaba término concreto de excedencia, dado que se limitaba tal como ya se ha dicho, a solicitar que se le concediera excedencia voluntaria por interés particular con efectos del 1 de julio del 2007. Tanto en el escrito de solicitud como en la resolución en que se reconoció la excedencia, ambas partes hacían referencia a que conforme a la ley la misma tenía un plazo mínimo de dos años y máximo de cinco, y específicamente la excedencia fue concedida exactamente por el plazo de cinco años, tal como consta en el decreto de la presidencia que obra en el folio 41 y 42 de los autos. El trabajador no solicitó aclaración ni interpuso recurso alguno contra la resolución, a pesar de que al pie del mismo se especificaba claramente la posibilidad de hacerlo, de forma que ha de entenderse que acepto el plazo reconocido.

En estas condiciones ha de reconocerse que tiene razón el consejo comarcal cuando alega que la solicitud de reingreso se efectuó antes del plazo establecido, pues la solicitud se efectuó casi tres años antes del mismo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al momento en que puede solicitarse el reingreso en caso de excedencia voluntaria ha especificado que si la misma se concede en un determinado plazo como máximo, el trabajador tiene derecho a solicitar el reingreso con anterioridad al cumplimiento de dicho plazo máximo, pero éste no es el caso cuando se ha concedido por un plazo cierto. Los términos de la concesión son pues determinantes en orden del momento en que el trabajador puede ejercer el derecho al reingreso.

Así la STS 6/10/1989 declara que 'es claro, según el recurrente, que no ha transcurrido el período máximo de cinco años por el que fue concedida la excedencia . El Juez «a quo» razona -tesis que sostiene también el Ministerio Fiscal en su informe- que al haberse concedido la excedencia por un período «como máximo» de cinco años sin que se señale plazo mínimo, tiene derecho a incorporarse en cualquier momento antes de transcurrir éste, por lo que en el concreto supuesto no puede oponerse que no ha transcurrido aún el plazo que debe jugar, tanto para el trabajador como para la empresa.'

No obstante este no es el presente caso, ya que a pesar de la ambigüedad de la petición, la resolución era muy clara en cuanto a conceder la excedencia por el plazo concreto, y no máximo, de cinco años. No puede aceptarse la tesis implícita en la postura del trabajador de que solicitó y se le concedió una excedencia flexible de entre dos y cinco años, y de que por tanto él podía volver a la empresa una vez transcurrido el plazo mínimo y antes de que transcurriera el máximo. No hay obstáculo legal a que ello fuera así en el caso de que así se hubiera solicitado y concedido, pero el presente caso no es éste, ya que la concesión fue clara en el sentido de especificar el plazo, y lo es asimismo la razón de tal especificación, que es la de otorgar certeza a ambas partes a fin de poder planificar sus necesidades organizativas, así como también es cierto que el trabajador nada opuso a tal concesión, pudiendo hacerlo.

En los casos en que la excedencia se ha concedido por un plazo concreto la jurisprudencia no abona la tesis del trabajador recurrido; así STS de 18 de julio de 1986 indica que: «En base de cuanto queda expuesto ha de concluirse que el empleado, que obtiene una excedencia por un tiempo determinado, sólo puede tener éxito en su pretensión de finalizar en tal situación, voluntariamente adquirida, cuando actúe en ese sentido dentro del término señalado por la normativa aplicable. El período de excedencia se concertó (el empleado pidió y la empresa accedió) por un tiempo cierto. Pues bien, durante ese tiempo la situación creada es vinculante para ambas partes, que así la han querido y sin que afecte negativamente a derechos adquiridos del trabajador ni vaya en menoscabo de situaciones que le tienen reconocidas las normas laborales.

Es imperativo, pues, que se cumpla lo convenido, según esas normas, dado que a su amparo se pactó. El empleado no tiene derecho a reingresar en su puesto de trabajo, hasta que transcurran los cinco años desde el inicio de la excedencia, porque ese plazo interesó y le fue concedido ... ; y como su pretensión en este proceso es que se condene a la empresa a aceptar su reingreso, planteado antes de transcurrir los dos primeros años, es obvio que no puede accederse a ello». En el mismo sentido la STS 29/12/2004 declara que 'quien se halla en situación de excedencia voluntaria no tiene reconocido el derecho a reingresar en la empresa hasta tanto no haya transcurrido el período por el que aquélla le fue concedida, y aun entonces sólo en el caso de que haya vacante de igual o similar categoría a la suya art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores o sea, no tiene derecho al reingreso más que al final del período de excedencia y aun así condicionado a la concurrencia de otros factores'; continúa la sentencia referida que 'esta Sala ya mantuvo esta tesis con ocasión de un supuesto parecido al que aquí se plantea en la STS de 24-3-2001 (Rec.-749/2000 ) en la que resolvió que «cuando el trabajador que se encuentra en excedencia...desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él contra su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en que le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación de desempleo». Estamos, por lo tanto ante una situación semejante y por ello procede llegar a la misma conclusión por cuanto esa es la interpretación que procede hacer de la normativa'.

En el presente caso pues el trabajador no tenía derecho a reingresar varios años antes del plazo que se le concedió, pues este es un plazo vinculante para todas las partes.

CUARTO.-En todo caso es también cierto que como denuncia el Consejo Comarcal recurrente en segundo lugar -aun en el supuesto de que se aceptara el derecho al reingreso antes del plazo referido- no puede entenderse que en el momento de la solicitud existiera vacante. Como resulta de los hechos probados la plaza había sido sacada a concurso público desde abril del 2009 por convocatoria del Consejo, el cual había sido publicado en el BOP de la provincia de Lleida del 4/7/2009; la plaza estaba pues sometida a un proceso de ingreso reglado en trámite, hasta que por procedimiento iniciado en septiembre del referido año se terminó suspendiendo el concurso publicado por concurrir circunstancias que impedían su realización, cual era fundamentalmente la disminución de obras por parte de los Ayuntamientos a los que el Consejo Comarcal extiende su ámbito de actuación; tal extremo consta determinadamente en el informe inicial que obra en los folios 159 y ss de los autos sobre las actuaciones realizadas en los años 2007 a 2009, en que se hizo evidente la existencia de menores obras dada la existencia de menores presupuestos y mayores déficits, en unas condiciones que como es notorio a día de hoy no se han corregido y de las que no es posible dudar. En correspondencia no existe dotación presupuestaria alguna para 2010, como consta en los hechos modificados, de modo que no es posible entender que exista plaza vacante por el hecho de que en los concretos días para los que se solicitó el reingreso no se hubiera procedido aun a la suspensión del concurso.

Entender lo contrario sería en definitiva obligar a dar trabajo y abonar salario cuando no hay trabajo que realizar, porque no hay obras que supervisar por parte del arquitecto demandante, y ni siquiera hay dinero presupuestado con el que abonar el salario. La circunstancia de que la recurrente sea administración pública y por tanto no pueda actuar con la agilidad de la empresa privada o que se le exijan unos requisitos de formalización administrativa sobre dotación de plazas en las relaciones de puestos de trabajo, convocatoria de los mismos y en su caso supresión por amortización o suspensión, no puede actuar en su contra, obligándola a una actuación a todas luces irracional, como es el reingreso obligado en un puesto cuando no hay trabajo en el mismo, por disminución notoria de la actividad de la construcción por parte de la administración, local en este caso, con un aumento correspondiente del déficit, dado el mantenimiento impuesto de un puesto de trabajo ahora improductivo. Ello no implica que el trabajador demandante no siga ostentando el derecho al reingreso en tanto se cumplan los requisitos legales.

Por todo ello ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSELL COMARCAL DEL PLA D'URGELL contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Lleida, en el procedimiento núm. 931/2009 , promovido por Martin contra el indicado recurrente; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.