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09/02/2023
Sentencia Social Nº 1124/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 513/2011 de 12 de Abril de 201
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Orden: Social
Fecha: 12 de Abril de 2011
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BLANCO PERTEGAZ, TERESA PILAR
Nº de sentencia: 1124/2011
Núm. Cendoj: 46250340012011101299
Encabezamiento
2
Rec. Contra Sent nº 513/11
Recurso contra Sentencia núm. 513 de 2011
Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Presidente
Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz
Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor
En Valencia, a doce de abril de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1124 de 2011
En el Recurso de Suplicación núm. 513/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 8-11-10 , aclarada por Auto de fecha 3-12-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia , en los autos núm. 795/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Candelaria , asistida del Graduado Social D. Fernando de la Cruz Jimenez, contra MUTUALIDAD DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA, representada por el Letrado Dª Marta Navarro Garrote, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8-11-10, aclarada por Auto de fecha 3-12-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por Dª. Candelaria, contra la empresa MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA , debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 4-6-10 condenando a la empresa demandada a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que a continuación se cuantifica; opción que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este juzgado; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir , en su caso, desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria que a continuación se indica: - Salario/día ... 93,55 euros - Indemnización ...5.262,19 euros (Por una antigüedad de 15 meses en la empresa, 56,25 días de salario).-". Aclarado por Auto de fecha 3-12-10 cuya parte dispositiva dice: " Que debo aclarar la Sentencia de 8 de noviembre de 2010 en el sentido de corregir los errores materiales advertidos por la Letrada de la demandada, en los términos indicados en el anterior fundamento , quedando el resto de la Resolución tal y como se dictó en su día." A su vez el Fundamento Unico dice: ".- A la vista de lo alegado por la Sra. Letrada de la demandada, es procedente aclarar la Sentencia en los términos interesados, por tratarse de un error material o de trascripción al omitir correcto pronunciamiento sobre los extremos solicitados, producido sin duda por inadvertencia , como se desprende de los hechos probados y de la documentación obrante en autos. A tenor de lo dispuesto en el Art. 267 de la L.O.P.J ., y dado que se señala en el Hecho probado 9º que el 8-6-10 la empresa MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA consignó en el Decanato de los Juzgados de Valencia 5.495,20 euros, para paralizar los salarios de tramitación, remitiendo burofax a la actora comunicándoselo.(Doc. 12 y 13 demandada), y en el Fundamento Jurídico Quinto primer párrafo se recoge por inadvertencia en el cómputo de los días inhábiles, descontando el 5 y 6 de junio de 2010 que eran sábado y domingo respectivamente, por lo que la consignación efectuada el 7 de junio de 2010 , documento nº 12 ramo demandada, folio 106, y comprobado con el calendario que la empresa consignó dentro del plazo de las 48 horas siguientes al despido : "Con relación al efecto enervatorio de los salarios de tramitación, pretendido por la demandada, mediante la consignación efectuada en cuenta de los Juzgados, éste no debe aceptarse, por cuanto consta que la cantidad consignada fue ofrecida al trabajador en concepto de indemnización por despido , en vista de lo anteriormente expuesto en cuanto al salario regulador , y habiéndose realizado la consignación conforme al artículo 56.2 del E.T . después de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en concreto el 8-6-10, cuando el despido de la actora data de 4-6-10." Deberá rectificarse dicho párrafo que en lo sucesivo dirá textualmente: "Con relación al efecto enervatorio de los salarios de tramitación, pretendido por la demandada, mediante la consignación efectuada en cuenta de los Juzgados, ésta sí debe aceptarse , por cuanto consta que la cantidad consignada en plazo, el 7-6-10 y que fue ofrecida al trabajador en concepto de indemnización por despido, en vista de lo anteriormente expuesto en cuanto al salario regulador, y habiéndose realizado la consignación conforme al artículo 56.2 del E.T . dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en concreto el 7-6-10, cuando el despido de la actora data de 4-6-10, descontando los inhábiles 5 y 6 de junio de 2010."Igualmente el primer párrafo del FALLO de la referida Sentencia incluyendo mención expresa de la corrección apuntada y según lo solicitado en lo sucesivo dirá literalmente: "Que estimando en parte la demanda formulada por Dª. Candelaria , contra la empresa MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA, debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 4-6-10 condenando a la empresa demandada a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que a continuación se cuantifica; opción que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia , mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado; no debiendo abonar en cualquier caso salarios de tramitación al haberse consignado en plazo, cuantificándose la indemnización en 5.262,19 euros (Por una antigüedad de 15 meses en la empresa, 56,25 días de salario)."
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA , desde 16-3-09 con la categoría profesional de Oficial de 1ª , II.5 Contable, causando baja en la empresa CISNE ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en la que prestó servicio con categoría Gr2-NIV5 , los siguientes periodos:
1-6-76 al 14-7-76
1-5-77 al 4-10-86
1-11-89 al 16-3-09(Vida Laboral doc. nº 8 y 9 prueba actora)
2.- El mismo día 16-3-09 de Dª. Candelaria es dada de alta en la empresa MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA con idéntica categoría y con un salario de 2.806 ,67 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras, 93,55?/dia, un salario anual de 33.680 euros, mensual de 1947 ,62 euros, más pagas extras de 1947,62 euros los meses de junio, octubre y diciembre y de 3.894,80 euros el mes de marzo.(Doc. 7 actora y demandada).
3.-. MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA inicia sus operaciones el 7-1-57, estando su domicilio social en la calle Colón nº 74 de Valencia, siendo su objeto social operaciones de seguro, ramos de accidente y enfermedad , excluida en este último la asistencia sanitaria.(Certificación Registro Mercantil, doc. nº 3 y 5 demandada).
4.- CISNE ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS inicia sus operaciones el 1-3-1891, estando su domicilio social en Paseo Eduardo Dato n º19 de Madrid, y a partir de la adquisición de acciones el 20-6-08, por MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA a la sociedad TIRUVAN, S.L., dueña mayoritaria de CISNE ASEGURADORA , elevado a escritura pública el 18-7-08, pasa a la calle Colón nº 74 de Valencia, siendo su objeto social Seguro y reaseguro privado, en todas las modalidades, excepto seguros de vida. (Escrituras y Certificación Registro Mercantil , doc. nº1, 2 y 4 demandada y nómina doc. 2 actora).
5.- Tras el cambio de empleador la actora no realiza su trabajo en el mismo lugar ni con los mismos medios, habiendo trasladado su residencia de Madrid a Valencia.
6.- El alta de la actora en MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA se formalizó en contrato indefinido de 16-3-09, y anexo de condiciones laborales y económicas al mismo.
7.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido , la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.
8.- La empresa demandada MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA por escrito de 4-6-10 comunicó a la demandante su despido disciplinario, con efectos del mismo día, reconociendo la improcedencia del despido y cuantificando la indemnización que le corresponde en 5.495,20 euros. La carta de despido obra en autos como documento nº 1 de la actora y nº 11 demandada y se da por reproducida en aras a la brevedad.
9.- El 8-6-10 la empresa MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA consignó en el Decanato de los Juzgados de Valencia 5.495 ,20 euros, para paralizar los salarios de tramitación, remitiendo burofax a la actora comunicándoselo. (Doc. 12 y 13 demandada).
10..- Con fecha 8-6-10 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC- , celebrándose el acto conciliatorio el día 29-6-10, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 30-06-10 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia.".
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- Son dos los motivos en los que se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Diecisiete de los de Valencia que desestima la demanda sobre despido, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.
El primero de los motivos se introduce por el cauce del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y pretende diversas revisiones fácticas. Con carácter previo al examen de las mismas no está de más recordar , como señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 20-6-06, recurso de casación nº 189/2004, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su Sentencia 71/02 , de 8 de abril ) , que "para que la denuncia del error pueda ser apreciada en este recurso excepcional de casación , es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador. c) Que se ofrezca el
Dicho lo anterior procede entrar en el examen de las concretas revisiones fácticas postuladas. La primera de ellas atañe al hecho probado primero para el que se adicione al final del mismo la siguiente frase: "El día 16 de marzo de 2009 la actora trabajó para CISNE ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en valencia."
Dicha adición se apoya en los documentos aportados por la actora y que aparecen en su pieza documental con los números 2 , 3 y 8, 9 que son las nóminas de la demandante y la vida laboral de la misma y no puede prosperar porque obviamente de los indicados documentos no se evidencia que la actora trabajase el susodicho día en Valencia por cuenta y orden de CISNE ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, como mucho de dichos documentos lo que se constata es que el indicado día la actora trabajó para la referida Aseguradora, pero no que lo hiciera en Valencia.
La siguiente revisión afecta al hecho probado quinto proponiendo para el mismo el siguiente tenor: "tras el cambio de empleador la actora siguió realizando su trabajo en el mismo lugar y con los mismos medios habiendo trasladado su residencia de Madrid a valencia, antes de ser contratada por el nuevo empleador ya que el día 16/03/09 ya estaba trabajando en valencia."
La modificación solicitada se apoya en los mismos documentos que la anterior y ha de ser desestimada porque de las nóminas de la actora y del informe sobre su vida laboral, no se trasluce que la demandante tras el cambio de empleadora siguiera realizando su trabajo en el mismo lugar y con los mismos medios ni tampoco que antes de dicho cambio se encontrará ya trabajando en Valencia.
La siguiente modificación pretende la adición del siguiente hecho: "La empresa MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA S.L. se subrogó en Derechos y obligaciones el día 16/03/09 cuando contrató a la actora." Dicha adición se apoya en los documentos núm. 4 y 5 de la parte actora que son las nóminas de la paga extra de marzo, liquidada en marzo de 2009, y de la parte proporcional de la paga de beneficios y de la parte proporcional de la extra , liquidada en junio de 2009. Tampoco puede prosperar la adición solicitada en primer lugar porque introduce un concepto jurídico predeterminante del fallo ya que precisamente lo que se discute es si existe o no subrogación respecto a la demandante entre la empresa Cisne Aseguradora y la Mutualidad demandada, además de que la referida adición no se desprende de forma directa y palmaria de los documentos en los que se sustenta aquella, sino que de dichas nóminas lo que se evidencia es el cumplimiento por la Mutualidad demandada del abono del salario pactado entre las partes para el año 2009 conforme se desprende del hecho probado segundo de la resolución recurrida.
A continuación se propone la supresión de los hechos probados sexto y noveno por no encontrar amparo en medio probatorio alguno y resultar desvirtuado por los documentos obrantes al folio 4 y 5. Obsta al éxito de la supresión interesada que la misma se ampare en la inexistencia de prueba o prueba negativa por cuanto que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa), además de que de las nóminas de la actora no se evidencia error alguno en la redacción de los indicados hechos en los que se recoge respectivamente la suscripción del contrato de trabajo entre la actora y la Mutualidad demandada y la consignación efectuada por ésta para paralizar los salarios de tramitación.
SEGUNDO.- Al amparo del apartado c del art. 191 de la LPL se formula el correlativo motivo del recurso destinado al examen del Derecho aplicado y que se divide en dos apartados que se analizaran de forma conjunta por cuanto que ambos tienen la misma finalidad que es incrementar la indemnización devengada por el despido improcedente de la actora al computar como fecha de antigüedad en su prestación de servicios para la Mutualidad demandada la de 1/11/89 que es la fecha desde la que sin solución de continuidad ha prestado servicios la actora para la empresa Cisne Aseguradora.
En el primer apartado del motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la Sentencia de instancia la infracción del art. 44 del E.T . por no haber estimado que ha existido sucesión de empresa, mientras que en el segundo apartado del indicado motivo se denuncia la infracción del art. 56 del E.T . por no reconocer la antigüedad de la trabajadora desde el 1-11-89, denunciando también la vulneración de los artículos 56. 1ª del E.T en relación con los artículos 1262, 1281 y siguientes del Código Civil, por haber atribuido el magistrado "a quo" el carácter de voluntario a la baja de la demandante en la empresa Cisne Aseguradora.
Al no haber prosperado la revisión fáctica de la Sentencia de instancia se habrá de estar al relato fáctico de la misma para dilucidar si existe o no sucesión empresarial entre la empresa Cisne Aseguradora y la Mutualidad demandada y el único dato que revela la relación existente entre dichas empresas es que a partir de la adquisición de acciones el 20-6-08 por MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA a la sociedad TIRUVAN , S.L., aquella pasó a ser dueña mayoritaria de las acciones de CISNE ASEGURADORA, S.A. dato que es insuficiente para apreciar la sucesión defendida por la demandante.
Como indica nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 14 de Febrero del 2011 ( ROJ: ST.S. 1008/2011), Recurso: 130/2010, "el artículo 44.2 ET contiene la descripción de lo que haya de entenderse por sucesión de empresa , para decir que se producirá cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad , entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Del mismo modo y en el mismo sentido, el artículo 1. b) de la Directiva 98/50 CEE, de 29 de junio de 1.998 establece que se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. En el presente caso no ha existido transmisión de una entidad económica entre Cisne Aseguradora, S.A. y la Mutualidad demandada sino que ésta ha adquirido la mayoría de las acciones de aquella, por lo que no cabría apreciar la existencia de sucesión empresarial a efectos legales , habiéndose manifEstado ya en este sentido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 noviembre 1994, donde en un supuesto en el que se había producido la compra de todas las acciones de una empresa por parte de otra cuando aquella conserva su propia personalidad afirma que "no ha habido transmisión del conjunto organizado, para fines productivos, de los elementos personales y materiales que configuran la identidad de una empresa" y que "No cabe entender, por tanto, que concurre en el caso la premisa fáctica, sobre la que descansaban las previsiones del artículo 79 de la Ley de Contrato de Trabajo y sobre la que ahora lo hace el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ." En el mismo sentido se manifiesta también la Sentencia del TS de 30 abril 1999 en la que se recoge que "la adquisición de las acciones de una empresa por otra no puede equipararse con la absorción que implica la extinción de la sociedad absorbida , como ha declarado la Sala en su Sentencia de 19 de enero de 1987 (R.J. 198765)2.
En el presente caso no existe ningún dato del que se pueda concluir que ha habido una absorción de la empresa Cisne Aseguradora S.A. por parte de MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISIÓN DEL HOGAR DIVINA PASTORA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA, por lo que se ha de concluir que aquella ha mantenido su identidad después de que la Mutualidad demandada pasará a ser la dueña mayoritaria de las acciones de Cisne Aseguradora, S.A. , y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta se ha de rechazar la existencia de sucesión empresarial en contra de lo mantenido por la recurrente y por consiguiente la antigüedad en la prestación de servicios de la demandante para la empresa demandada ha de remontarse al inicio de la prestación de servicios para la misma, tal y como ha resuelto la Sentencia de instancia, sin que el hecho de que a la actora se le diese de baja en Cisne Aseguradora el mismo día en que se le dio de alta en la Mutualidad demandada evidencie tampoco la prestación de servicios simultánea para ambas empresas como pretende la demandante, pues, una cosa es la relación de afiliación y otra la relación laboral y de los datos fácticos de la Sentencia de instancia no cabe inferir que la relación laboral mantenida por la actora con la empresa Cisne Aseguradora , S.A. se prolongase luego con la Mutualidad demandada pues se trata de una empresa distinta y además se ha llevado a cabo en distinta localidad y con unos medios diferentes.
Lo expuesto lleva a rechazar la denuncia de las infracciones jurídicas que se imputan a la Sentencia del Juzgado que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Candelaria, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Diecisiete de los de Valencia y su provincia, de fecha 8 de noviembre de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.
Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.
Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.