Sentencia Social Nº 1124/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 778/14

RECURSO SUPLICACION - 000778/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a ocho de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1124/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000778/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ELX , en los autos 001073/2012, seguidos sobre despido con vulneración de los derechos fundamentales, a instancia de D. Jose Carlos , asistido por la Letrada Dª. Aurora Salido Vicente contra FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES S.A., asistidos por el Letrado D. José Luís Moraleda Gonzalo, MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandada FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Carlos contra FUNDOSA LAVANDERÍAS INDUSTRIALES SA, debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado con efectos 12-9-2012, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejado de percibir a razón de 37,99 € diarios, desde el día 13-9-2012 hasta el de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador: I-. El actor prestó servicios por cuenta y orden de FUNDOSA LAVANDERÍAS INDUSTRIALES SA en los siguientes periodos: - Desde el 30-9-2008 al 18-10-2008. - Desde el 20-10-2008 al 19-4-2009. - Desde el 18-5-2009 al 12-9-2012 (En fecha 18-5-2012 se produjo la conversión del contrato temporal en contrato indefinido). II-. La categoría profesional era la de operario de planta y su salario, incluida prorrata de pagas extras, de 37,99 €. III-. El actor entre el 22-4-2009 y el 27-4-2009 percibió prestaciones por desempleo. IV-. El actor no ostenta, ni ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores. SEGUNDO. Sobre las circunstancias formales del cese: I-. En fecha 12-9-2012 FUNDOSA LAVANDERÍAS INDUSTRIALES SA notificó al actor carta de despido con efectos desde ese día, imputándole la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal y pactado en los últimos meses. En dicha comunicación escrita se argumentaba que la actitud en el trabajo del actor reflejaba desidia, apatía, falta de interés en aprender su tarea y carencia de implicación en las funciones que tenía encomendadas. Indicando que se había observado una predisposición nula para adaptarse a su puesto de trabajo y un bajo rendimiento muy notable a partir de la transformación del contrato temporal en indefinido. TERCERO. Sobre los posibles indicios de violación de derechos fundamentales: I-. Al actor se le reconoció en fecha 15-1-2008 un grado total del minusvalía del 33% por hipoacusia severa, siendo el grado de discapacidad global del 26%, mas 7 puntos por factores sociales complementarios. II-. El actor desde el inicio de su relación laboral ha venido trabajando en un puesto de trabajo que exige constantes esfuerzos físicos, así como levantar pesos superiores a 10 kilos o realizar actividades que requieren frecuentes o prolongados encorvamientos. III-. El actor desde hace muchos meses viene sufriendo problemas lumbares que motivaron que de forma reiterada viniera solicitando un cambio de puesto de trabajo, petición que fue denegada por al empresa demandada, de forma que en fecha 6-6-2012 el demandante inició situación de IT, en la que permaneció hasta el 6-9-2012, fecha en la que se cursó parte de alta. IV-. Reincorporado al trabajo el actor reiteró su solicitud de cambio de puesto de trabajo, argumentando nuevamente que sus condiciones físicas le impedían continuar desempeñando el duro puesto en el que trabajaba con anterioridad al inicio de la situación de IT. Esta solicitud motivó que, ahora si, el actor fuera recolocado, de forma provisional, en la zona llamada calandra en la que no es necesario realizar esfuerzos físicos, así como tampoco levantar pesos o realizar actividades que supongan sobrecarga de la columna lumbar. V-. El demandante, tras el alta médica, fue sometido a reconocimiento médico por el Servicio de Prevención de Fremap que le declaró apto con limitaciones, siendo estas la imposibilidad de levantar pesos superiores a 10 kilos o realizar actividades que requieren frecuentes o prolongados encorvamientos. Dicho servicio recomendó, en fecha 10-9-2012, el cambio a un puesto de trabajo donde la carga lumbar fuera menor, poniendo como ejemplo la calandra. VI-. Por el centro médico HELIKE se emitió informe, el 6-9-2012, desaconsejando la carga de pesos y la bipedestación prolongada durante un tiempo, recomendando el cambio de puesto de trabajo. CUARTO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se interpuso papeleta de conciliación el 17-9-2012, celebrándose el acto 5-10-2012, que terminó sin avenencia. El demandante interpuso demanda por despido el 18-10-2012, que tuvo entrada en este juzgado el 24-10-2012.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES S.A., habiendo sido impugnada por la parte demandante D. Jose Carlos . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado de la empresa FUNDOSA Lavanderías Industriales, S.A. la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda presentada por D. Jose Carlos y declaró la nulidad de su despido. Sostiene el magistrado de instancia que la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral se produjo no por una razón objetiva, 'sino como consecuencia de discapacidad y de haber sido declarado apto con limitaciones y por solicitar y exigir que se produjera el cambio de puesto de trabajo recomendado por el Servicio de Prevención'. Así pues, a juicio de la sentencia recurrida, estamos en presencia de un despido discriminatorio y que atenta a la tutela judicial efectiva del trabajador, en su vertiente de garantía de la indemnidad.

2. Los dos primeros motivos del recurso de la empresa están redactados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y se solicita en ellos los siguiente:

a) En primer lugar, que se modifique el apartado III del hecho probado tercero, para que se suprima el texto en el que se dice que el actor desde hace muchos meses viene sufriendo problemas lumbares y solicitando a la empresa el cambio de puesto de trabajo. Esta petición no puede ser atendida pues no se basa en prueba documental o pericial que acredite el error que se denuncia, tal y como exigen los artículos 193. b ) y 196.3 de la LRJS . Pero es que además el citado texto tampoco tiene una particular incidencia en la calificación del despido, pues con independencia de solicitudes anteriores, es lo cierto que el Sr. Jose Carlos fue despedido tras recibir el alta médica de un proceso de incapacidad temporal por lumbalgia de tres meses de duración, y solicitar y obtener el cambio de puesto de trabajo. Y esto es lo que se debe valorar a efectos de decidir si la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo esconde un propósito discriminatorio y vulnerador de la garantía de indemnidad del trabajador.

b) La segunda petición tiene por objeto que se añada al relato fáctico de la sentencia un hecho nuevo en el que se deje constancia de que la empresa demandada tiene la calificación de Centro Especial de Empleo desde noviembre de 2010 y que en agosto de 2012 contaba con una plantilla de 83 trabajadores. Petición a la que se accede pues así resulta de los documentos que se invocan en el escrito de recurso.

SEGUNDO.-1. En el último motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como la inaplicación del artículo 56 del citado texto legal . El motivo está dividido en dos apartados dedicados cada uno de ellos, respectivamente, a la 'inexistencia de discriminación por razón de minusvalía' ( art. 14 CE )' y a la 'inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad'. En relación con el primer apartado se argumenta por la empresa que la discapacidad del demandante ya fue valorada cuando fue contratado, pues se le hizo un contrato para discapacitado en Centro Especial de Empleo; y que no existe discriminación alguna por razón de la minusvalía, pues el proceso de incapacidad temporal por lumbalgia fue totalmente ajeno a la enfermedad por la que se le reconoció aquella.

2. A efectos de resolver este motivo, lo primero que debemos subrayar es que esta Sala comparte los razonamientos jurídicos que se exponen profusamente en la sentencia recurrida. En ella se encuentra claramente expuesta la doctrina constitucional sobre la carga de la prueba en los despidos discriminatorios, la doctrina del Tribunal Supremo que ahonda en la necesidad de diferenciar la enfermedad de la discapacidad, y la doctrina comunitaria sobre la materia expresada en las SSTJUE de 11 de julio de 2006 (Asunto C-13/2005) -Chacón Navas -) y la más reciente de 11 de abril de 2013 ( Asuntos C-335/2011 y 337/2011), por lo que sería ocioso reiterar todos y cada uno de los argumentos que se exponen en ella. En cualquier caso, sí que conviene puntualizar lo siguiente:

a) En primer lugar, es cierto que el Tribunal Supremo ha venido manteniendo de manera reiterada que no es posible equiparar enfermedad y discapacidad. Así, se ha señalado que 'la enfermedad 'en sentido genérico','desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación' ( STS de 27 de enero de 2009 -rcud.602/2008 ).

b) Esta afirmación es válida con carácter general y se ajusta a la doctrina comunitaria, pues ya en la STJUE de 11 de julio de 2006 se dice que 'una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad' -apartado 52; que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene prohibición de discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal' -apartado 54-; y que 'la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohibe toda discriminación' -declaración 3) de la parte dispositiva-.

c) Ahora bien, esta doctrina general no debe llevar a conclusiones simplistas o a ciertos automatismos, como la de entender que la enfermedad no puede ser en ningún caso un factor de discriminación. Y aquí es donde se sitúa la STJUE de 11 de abril de 2013 (C-335/2011 y 337/2011). Se da respuesta en ella a dos cuestiones prejudiciales planteadas en supuestos de hecho que son semejantes al que se decide en este proceso. Así, en uno de ellos la Sra. Vanesa antes de su despido estuvo de baja en diversos periodos entre junio y noviembre de 2005 por dolores lumbares para los que no se previa tratamiento. Y en el otro supuesto, la Sra. Custodia sufrió un latigazo cervical que le mantuvo de baja -primero parcial y después total- durante varios periodos hasta que fue despedida. Con estos antecedentes la STJUE de 11 de abril de 2013 hace tres afirmaciones de interés, por lo que aquí interesa, que son las siguientes: 1ª) 'no se aprecia que la Directiva 2000/78 sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad' -apartado 40-; 2ª) 'procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78' -apartado 41-; y c) 'En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78' -apartado 42-.

3. La aplicación de esta doctrina comunitaria al presente supuesto nos conduce, como ya hemos adelantado, a desestimar el recurso de la empresa. En efecto, de un lado consta que la empresa ni siquiera trató de acreditar la causa disciplinaria invocada en la carta despido, pues se dice en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia 'que la empresa no hizo el más mínimo intento probatorio' al respecto en el acto del juicio. Y de otro lado consta que el despido se produjo a los pocos días de recibir el actor el alta médica del proceso de incapacidad temporal por lumbalgia de tres meses de duración, cuando la empresa tenía sobre la mesa la solicitud de cambio de puesto de trabajo acompañada del informe del Servicio de Prevención que calificaba al Sr. Jose Carlos como apto para el trabajo pero con limitaciones, ante la imposibilidad de levantar pesos superiores a los 10 kilos o realizar actividades que pudieran exigir frecuentes o prolongados encorvamientos. Estamos, por tanto, ante una dolencia física -lumbalgia- que produce una limitación de larga duración -pues no solo la baja médica había durado 90 días, sino que la previsión era que no podía seguir desempeñando las mismas tareas- y que al interactuar con diversas barreras -como es un puesto de trabajo en el que se debían levantar pesos de hasta 10 kilos y realizar tareas con frecuentes encorvamientos- impedían la participación del Sr. Jose Carlos en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de trabajadores de la empresa demandada. Estamos, por consiguiente, ante el concepto de discapacidad que contempla la Directiva 2000/78 en la interpretación dada por la STJUE de 11 de abril de 2013 , por lo que la calificación de nulidad del despido del demandante que hace la sentencia recurrida se ajusta a lo previsto en el artículo 55.5 del ET , que califica como tal el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la ley.

4. Por último también debemos señalar que el hecho de que la empresa demandada sea un Centro Especial de Empleo no añade ningún elemento relevante al debate pues, desde luego, tal calificación no le blinda ante eventuales conductas discriminatorias. Conviene recordar al respecto, que la discriminación que se denuncia en este procedimiento no tiene que ve con la hipoacusia por la que se le reconoció al Sr. Jose Carlos un grado de minusvalía del 33%, sino con una enfermedad posterior surgida cuando el contrato de trabajo ya estaba en vigor y que, como hemos visto, fue la verdadera causa de su despido.

TERCERO.-1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa FUNDOSA LAVANDERÍA INDUSTRIALES, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.3 de los de Elche de fecha 10 de julio de 2013 en virtud de demanda presentada a instancia de DON Jose Carlos ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado o Graduado Social impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0778 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.