Sentencia Social Nº 1124/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140010091

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 842/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 809/2014

Recurrente: Emiliano

Representante: ALEJANDRO OCAÑA FERNANDEZ

Recurrido: SUPERSOL SPAIN SLU

Representante:ENRIQUE CABRAL GONZALEZ-SICILIA

Recurso de Suplicación número 842/2015

Sentencia número 1124/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dos de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 2 de diciembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Emiliano , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Alejandro Ocaña Fernández; y como parte recurrida, SUPERSOL SPAIN, S.L.U., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Enrique Cabral González-Sicilia.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso por despido disciplinario seguido en el Juzgado de lo Social número doce de Málaga con el número 809/2014, a instancia de don Emiliano contra Supersol Spain, S.L.U., en súplica de que se declarase nulo o improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación, se dictó sentencia el 2 de diciembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo de desestimar y desestimo la demanda por despido formulada por D. Emiliano y, consiguientemente, debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma a la empresa Supersol Spain, S.L.U., calificando el despido como procedente y convalidando la extinción de la relación laboral que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO: D. Emiliano , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Supersol Spain, S.L.U., (en adelante, Supersol), CIF B-86310521, dedicada a la actividad del comercio, con antigüedad de 8 de noviembre de 1994, ostentando últimamente la categoría profesional de encargado de establecimiento (Grupo 4), desempeñando las labores propias de su categoría en el centro de trabajo Supermercado Supersol de Fuengirola (SU-0034), sito en la Avenida Santos Reing, 5 de dicha localidad, y percibiendo un salario mensual de 2.031,70 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar cargo ni representación sindical alguna (hechos incontrovertidos).

SEGUNDO: Rige en la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa, obrante en autos, y cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.- Tras la tramitación del oportuno expediente disciplinario, el actor fue despedido mediante carta fechada a 1 de agosto de 2014, que se reproduce:

'(...) Con el objetivo de mantener controlada la pérdida desconocida en ese centro y vigilar los posibles hurtos internos por los trabajadores, el pasado día 22 de julio de 2014 se realizó seguimiento rutinario de distinto personal del centro. Es por lo que a las 22:35 horas, al final de su jornada laboral, con el supermercado cerrado al público, en la puerta de salida del personal antes de salir a la calle, el Responsable de Seguridad de la zona oriental D. Lucio , junto con el Jefe de Ventas de la zona operativa, D. Matías , revisaban la posible compra que Ud. portaba al igual que a su compañero D. Nicolas y a su compañera Dña. Modesta que le acompañaban en aquel momento, también al finalizar su jornada de trabajo, resultando que sus compañeros no llevaban ningún producto, a diferencia de Ud. que si llevaba en sus bolsas de compra, artículos que no estaban abonados ni registrados en ningún ticket de compra, ya que se le requirió que mostrara dicho ticket de la caja registradora con los artículos que portaba.

Los productos que no constaba su registro en ningún ticket de compra y que por consiguiente no los había abonado son los siguientes:

· 1 lata de cerveza marca San Miguel 33c1., cuyo valor es de 0,39€

· 1 renovador de zapatos marca Kiwi, cuyo valor es de 5,30€.

En la misma bolsa, además llevaba envases vacíos con los siguientes artículos, que tampoco había abonado:

1 paquete jamón cocido extra marca El Pozo, cuyo valor es de 2,00€ 1 sandwich de cangrejo, cuyo valor es de 1,00€

1 botella de bebida energética marca Acuarius 500m1, cuyo valor es de 1,10€ 1 lata de cerveza marca San Miguel 33 cl., cuyo valor es de 0,39€ 1 lata de cerveza marca San Miguel Fresca 33 cl., cuyo valor es de 0,

1 lata de bebida energética marca Burn 500 ml., cuyo valor es:.de...0,79 euros cada una

En su bolso, además llevaba ocultas 2 latas de bebida energética marca Burn 500 ml., cuyo valor es de 0,79€ cada una.

Una vez que se le preguntó por el referido hecho, Ud. lo reconoce, respondiendo que efectivamente no había abonado previamente los artículos cuando se marchaba del centro y que no tenía intención de abonarlos.

Este hecho es contrastado, probado y reconocido por Ud. mediante escrito a su puño y letra, en presencia del Sr. Lucio y el Sr. Matías , reconociéndolo igualmente ante sus compañeros presentes en aquel momento, Sra. Modesta y el Sr. Nicolas .

Una vez detectó dicha irregularidad cometida por Ud., se investigaron los días precedentes, a los hechos anteriormente reseñados. Según el informe emitido por el Departamento de Seguridad de Supersol, se pudo comprobar como Ud. varios días había consumido productos del centro, relacionándose seguidamente:

Día 16 de julio de 2014:

A las 21:03 horas, se observa como Ud. cogió un botellín de Coca Cola Zero del mueble expositor de frío con refrescos, que está contiguo a la puerta de la oficina del centro y seguidamente entró en la oficina, abrió el botellín y empezó a bebérselo, luego lo deposita en la parte inferior de una estantería, detrás de las sillas de la oficina, diez minutos mas tarde, a las 21:14 horas, Ud. terminó de beber el botellín de Coca Cola y ocultó el envase vacío en una bolsa que cierra con un nudo y la tiró a la papelera en la oficina.

A las 21:55 horas, con el establecimiento cerrado al público, Ud. cogió cuatro latas de cerveza, del expositor de frío de las cervezas, que está contiguo a la puerta de la oficina del centro y seguidamente entró en la oficina, ocultando todas las latas en su bolso personal, saliendo de la oficina.

Día 18 de iulio de 2014:

A las 16:56 horas, se observa como Ud. cogió del mismo expositor de frio de los refrescos una lata de bebida energética Burn, entró en la oficina y se bebió el contenido, dejando el envase cerca de la papelera. A las 18:23 horas, terminó de beberse la lata de Burn y ocultó el envase en el fondo de la papelera llena.

A las 20:08 horas, se observa que Ud. cogió una lata de cerveza del mismo expositor de frio con cervezas, entró en la oficina y se la bebió dejando el envase entre papeles en la mesa.

A las 21:04 horas, Ud entró con un sobre de chacina loncheada al vacío, ocultándolo apresuradamente en la parte de debajo de la estantería, de nuevo salió al mueble expositor contiguo a la oficina y cogió una lata de cerveza para volver a la oficina, se comió la chacina y se bebió la cerveza, posteriormente cogió una bolsa y lo ocultó en su interior, también ocultó la lata vacía que había dejado en la mesa, ocultándolo todo en la papelera.

A las 21:25 horas, Ud. introdujo otro sobre de chacina loncheada en la oficina, comiéndoselo y tirando el sobre en la papelera de oficina.

A las 21:28 horas, Ud. entró en la oficina con un botellín de cerveza marca San Miguel fresca, lo abrió y se lo bebió.

A las 22:08 horas, cogió Ud. dos latas de bebida energética Burn del expositor de refrescos frío, al igual que en las anteriores ocasiones, y entró en la oficina, ocultó las latas en el interior de su bolso que tenía en la parte inferior de la estantería, situada detrás de las sillas de la oficina y al lado de la papelera. Seguidamente, volvió a coger una lata de refrescos del expositor de frío, volvió a entrar en la oficina y ocultó la lata en una bolsa de color azul.

A las 22:10 horas, nuevamente Ud. cogió un botellín de cerveza San Miguel Fresca, entró en la oficina y se lo bebió, posteriormente lo oculta todo en fondo de la papelera. A las 22:25 horas, Ud. cogió su bolso, la bolsa azul y abandonó la oficina.

Día 21 de julio de 2014:

A las 13:41 horas se comprobó, como en días anteriores, Ud. cogió una lata de bebida energética Burn del mueble expositor de frío y entró en la oficina contigua dicho mueble expositor, se bebió el contenido de la lata y ocultó el envase en la papelera de la oficina.

Por esta su conducta, imputable de falta muy grave, le participamos queda despedido de esta empresa con efectos del día 1 de agosto de 2014, al haber incurrido con su proceder en desobediencia a las órdenes e instrucciones de la Empresa pues, como Ud. sabe, está totalmente prohibido despacharse así mismo mercancías, igualmente al haber contravenido las instrucciones de adquirir productos del establecimiento sin registrarlos en la caja registradora ni abonar su importe antes de sacarlos del establecimiento o consumirlos en el interior del supermercado, apropiándose de los mismos de forma indebida, cometiendo fraude a la empresa y transgrediendo la buena fe contractual que le es exigible en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Las citadas faltas laborales que se le imputan están tipificadas de conformidad con lo establecido en el Capítulo VII, artículo 30, puntos 2 y 4 incluidos en el apartado de Faltas Muy Graves del Convenio Colectivo de Empresa que le es de aplicación y en el art. 54.2 apartados b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , estando prevista la sanción impuesta en el art. 30 del aludido Convenio en relación con lo dispuesto en el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por último, dada la naturaleza y gravedad de las irregularidades detectadas, nos vemos en la obligación de informarle que su sanción de despido se adopta s perjuicio del ejercicio por parte de la Empresa de las acciones legales que le alcancen'.

CUARTO: La parte actora admite en juicio los hechos relatados en la carta de despido, ejercitando su acción de despido en base a la teoría de la proporcionalidad. Entiende, así, que la empresa debió haberle impuesto una sanción menos grave, habida cuenta la baja cuantía económica del perjuicio sufrido por la empresa y la antigüedad en el puesto de trabajo del actor sin previa sanción.

QUINTO: Que el día 25 de agosto de 2014 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 7 de agosto de 2014 con el resultado de intentado sin avenencia (folio 8). La demanda jurisdiccional se presentó en el Juzgado Decano el 27 de agosto de 2014.

TERCERO.- El 18 de diciembre de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por la empresa, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 20 de mayo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de julio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró el despido procedente por considerar acreditada una de las imputaciones contenidas en la carta, consistentes en la inobservancia de la prohibición de despacharse mercaderías así mismo y en su apropiación, y ser constitutiva de una trasgresión de la buena fe contractual. Contra dicha sentencia, trabajador interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase tal resolución y se dictase otra en la que se estimase su demanda, articulando un solo lo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un solo motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], en relación con los artículos 30, 2 y 4 del I Convenio Colectivo de las Empresas Supersol Spain SLU , Cashdiplo, SLU y Superdistribución, SLU[en adelante, CCOL], argumentando esencialmente que en la imposición de la sanción debía aplicarse el criterio de la proporcionalidad, atendiendo a las circunstancias concurrentes tales como su antigüedad, la escasísima cuantía (13,45 €) del material sustraído, o su trabajo intachable a lo largo de veinte años, y considerando, en definitiva lo ocurrido como una «incidencia menor o aislada» que no justifica el despido.

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que la teoría gradualista, que es la que, en definitiva, se invoca de contrario, no tiene proyección sobre incumplimientos de la naturaleza del que se le ha reprochado al trabajador; y citando en apoyo de su posición las sentencias, entre otras, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010], y la de esta Sala, de 14 de noviembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12401/2013].

TERCERO.- El artículo 54.2 d) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por su parte, el CCOL, en su artículo 30, dentro del catálogo de Faltas muy graves, considera como tales, en sus apartado 2, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de su Empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de su Empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella; y en su apartado 3, el robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de su Empresa.

Aquel precepto estatutario ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es intuitu personae, según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20. 2 del ET , pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2 d) citado tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad ( sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14690/2012 ]).

Por otro lado, también ha destacado aquella doctrina jurisprudencial que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que la misma ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo ( sentencias de esta Sala de 28 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17826/2011 ] y de 4 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8135/2013 ], entre otras).

Por último, por lo que hace a la denominada «teoría gradualista», la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que dicha teoría, tradicional en materia disciplinaria laboral (sentencia de 11 de octubre de 2007 [ROJ: STS 6886/2007 ]), exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas(sentencia de 20 de abril de 2005 [ROJ: STS 2419/2005]), buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto(sentencia de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010]), en definitiva, ponderando la gravedad del incumplimiento en atención a diversas circunstancias de orden subjetivo y objetivo(sentencia 24 de mayo de 2005 [ROJ: STS 3344/2005]). Esta teoría, no obstante, es inaplicable a los supuestos en que la falta disciplinaria concurrente sea la transgresión de la buena fe o el abuso de confianza, tal como tiene reiterado esta Sala recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto (sentencias de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12238/2013 ] y de 21 de noviembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12456/2013 ], entre otras).

CUARTO.- La magistrada de instancia, luego de la cita legal y convencional, y de la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2004 [ROJ: STSJ AND 4560/2004 ], afirma que, en supuesto que se le somete a consideración,la conducta desplegada por el actor no puede tener cobertura jurídica, ni siquiera al amparo de la teoría gradualistapues no ha de olvidarse que el centro de trabajo es un establecimiento de comercio al por menor de todo tipo de productos y que, si se permitiera el consumo o el autoservicio por parte de los empleados del supermercado, no podría establecerse control alguno de la mercancía.Por otro lado, argumenta que el trabajador llevó a cabo los hechos imputados con un cierto prevalimiento de su posición en la empresa,y que, aun el escasísimo valor económicode los productos ,se justifica la medida empresarial, por quebranto de la confianza inicialmente depositada en el actor, encargado de establecimiento, por ello, con especial responsabilidad respecto al cumplimiento de las obligaciones contractuales, que sin duda fueron directa y voluntariamente conculcadas por el hoy demandante.De ahí que la calificación que asigna al despido es el de la procedencia (fundamento de derecho cuarto).

QUINTO.- La Sala ha de mostrarse necesariamente de acuerdo con la calificación dada al despido, pues se está ante un incumplimiento grave, en tanto que la sustracción admitida, al margen de la quiebra de aquel deber de buena fe, tiene cabida incluso dentro de las infracciones de naturaleza penal ( artículo 623.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal [en adelante, CP]), y culpable, en tanto que se admite la autoría de los hechos, limitado el recurso a tan solo la calificación de la sanción.

En supuestos similares, esta Sala ha calificado como procedentes el despido de un gerente de supermercado que se apropió sin abonar su importe de un maquillaje valorado en 13,90 euros, que se encontraba en un expositor y estaba destinado a la venta ( sentencia de 5 de marzo de 2004: ROJ: STSJ AND 1908/2004 ]; o el de la sustracción por una trabajadora de productos de la empresa caducados, destinados a un banco de alimentos; ( sentencia de 13 de marzo de 2014 [ROJ: STSJ AND 1737/2014 ]; o el del auxiliar de cocina se apodera de varias lonchas de chorizo destinadas a la elaboración de la comida del centro escolar ( sentencia de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 9883/2014 ]).

Se está, por tanto, ante un incumplimiento contractual autorizante de la extinción del contrato, conforme al citado artículo 54.2.d) del ET , y cuya calificación es la de procedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 de dicho ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS , con los efectos previstos en el apartado 7 de dicho artículo 55, y en el 109 de aquella LRJS .

SEXTO. En consecuencia con todo lo razonado, el recurso ha de ser desestimado, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Emiliano y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 2 de diciembre de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 084215; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 084215. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.