Sentencia SOCIAL Nº 1124/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150003264

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 641/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 249/2015

Recurrente: Segundo

Representante: ALEJANDRO CALDERON ALVAREZ

Recurrido: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Representante:

Recurso de Suplicación número 641/2016

Sentencia número 1124/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 29 de junio de 2015, en el que han intervenido como parte recurrente DON Segundo, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Alejandro Calderón Álvarez; y como parte recurrida, EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de marzo de 2015, don Segundo presentó demanda contra el Instituto Social de la Marina en la que suplicabaque se le concediese la prestación de orfandad, que le había sido denegada por no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcon el número 249/2015, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 7 de mayo de 2015, se celebró el juicio el 29 de junio de ese año.

TERCERO.-Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por DON Segundo y demandado el Instituto Social de la Marina, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.-En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000.53 (62 años), en fecha 15.01.15 solicita reconocimiento de pensión de orfandad por fallecimiento de su padre en fecha 27.02.06.

El actor tiene reconocida una minusvalía del 67% por la Junta de Andalucía, otorgada en 1988.

SEGUNDO.- En fecha 16.02.15 el ISM dicta resolución por la que se desestima la petición por ser el actor mayor de 25 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante, según establece el artículo 175 de la LGSS .

TERCERO.- Se agotó el trámite de la reclamación previa.

QUINTO.-El 30 de julio de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 15 de abril de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada en la que se suplicaba el reconocimiento de la prestación de orfandad, que le había que le había sido denegada por considerarse, conforme a lo resuelto por la entidad gestora, que el demandante no acreditaba hallarse en la situación de incapacidad permanente absoluta, decisión contra la que éste interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que se dé una nueva redacción al apartado primero, identificando en apoyo de tal modificación el documento relativo a la calificación de «minusvalía» (folio 41), defendiendo su relevancia, todo ello conforme a la propuesta de redacción alternativa que también realizaba destinada a incluir las dolencias determinantes de dicha calificación.

Dejando sentado previamente que las menciones a la «minusvalía» han de tenerse por sustituidas por la de discapacidad, de acuerdo con las previsiones de actualización terminológica y conceptual contenidas en la Disposición Adicional Segunda de Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad[en adelante, PRGD]-, el motivo de revisión ha de ser esencialmente acogido porque el relato de hechos, en este concreto extremo, no precisa cuáles fueron los padecimientos que justificaron el reconocimiento de dicho porcentaje de 67 por 100, que resultan del documento identificado.

En consecuencia, el hecho probado primero ha de quedar redactado así:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000.53 (62 años), en fecha 15.01.15 solicita reconocimiento de pensión de orfandad por fallecimiento de su padre en fecha 27.02.06.

El actor tiene reconocida una discapacidad del 67 % por la Junta de Andalucía, otorgada en 1988, con arreglo al siguiente diagnóstico: secuelas de polio en miembros inferiores y dorsalgia severa.

TERCERO.-Así mismo, la parte recurrente, con el mismo amparo en el artículo 193 b) de la LRJS, interesa que se añada un nuevo hecho a la versión judicial, identificando en apoyo de tal modificación diversos documentos (obrantes a los folios 21, 22, 23, 41 y 46), formulando la correspondiente propuesta de redacción.

La añadidura que se propone ha de ser necesariamente acogida por dos razones: en primer lugar, porque encuentra apoyo en los documentos identificados, el informe médico de síntesis emitido en el expediente, de manera primordial -ello, sin perjuicio de la relevancia incapacitante de los padecimientos, sobre lo que se volverá con ocasión del examen de las infracciones sustantivas-. Y, en segundo lugar, y decisivamente, porque el relato de hechos probados carece de la premisa indispensable para dar respuesta a una pretensión de la naturaleza de la formulada, en la que se persigue el reconocimiento de una situación de incapacidad para el trabajo con vistas al beneficio de una pensión de orfandad.

Por tanto, ha de incluirse un nuevo hecho probado, el cuarto, del tenor siguiente:

CUARTO.- El actor padece las siguientes patologías: secuelas de polio en miembro inferior derecho con posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras agotadas; dorsalgia severa; desprendimiento de retina en ojo derecho y prostatectomía.

CUARTO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otros dos motivos de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, dirigidos al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, pues, por un lado, denuncia la de los artículos 175.1 y 137.5 la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS]; y, por otro, la infracción, por su no aplicación por analogía, de la Disposición final segunda del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio , para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

QUINTO.-El artículo 175.1 de la LGSS establece que tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o en situación asimilada al alta.

Así mismo,de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el artículo 137.5 de dicho texto -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Finalmente, el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento, en su artículo 2, bajo el epígrafe Discapacidades que pueden dar lugar a la reducción de la edad de jubilación -y en la redacción dada al mismo por la Disposición final segunda del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio , para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave-, establece que a los efectos de la aplicación de lo establecido en el apartado 1 del artículo 161 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, las discapacidades en las que concurren evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida y que podrán dar lugar a la anticipación de la edad de jubilación regulada en este real decreto, son las siguientes:

(...)

f) Secuelas de polio o síndrome postpolio.

SEXTO.-Sentado lo anterior, en el supuesto sometido a consideración, interesa destacar del relato de hechos probados, tras la modificación operara por haberse acogido la revisión interesada, que demandante de la pensión de orfandad, de 62 años al tiempo del fallecimiento de su padre, padecía secuelas de polio en miembro inferior derecho con posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras agotadas; dorsalgia severa; desprendimiento de retina en ojo derecho y prostatectomía.

La sentencia de instancia, por su parte, confirma la decisión de la entidad gestora de denegar la prestación por considerar que, siendo el solicitante mayor de 25 años, no estaba incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante.

SÉPTIMO.-Descartando que tanto el desprendimiento de retina como la extirpación de la glándula prostática puedan tener incidencia en capacidad laboral hasta el extremo de anularla -pues las mismas figuran en el informe médico de síntesis como meros antecendentes-, solamente cabe admitir aquella repercusión funcional respecto de las secuelas de la poliomielitis, las cuales, sin embargo, tal como se desprende del informe médico de síntesis, solo alcanzarían a tareas en los que los requerimientos de marcha y bipdestación fueran elevados (folio 22). En este sentido, de tal opinión médica, cabe destacar, dentro de las comprobacionesllevadas a cabo por el médico inspector, que don Segundo se ayuda de un bastón (folio 23 vuelto); y que la secuela se concreta, en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que también se recogen en dicho informe, a una parálisis flácidadel miembro inferior derecho (folio 22).

Por tanto, la situación no se corresponde con la definida en el citado artículo 137.5 de la LGSS, por lo que la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió dicho precepto, ni el citado 175.1 de dicha noma

OCTAVO.-Tampoco cabe por la vía analógica admitir que se está ante una situación de completa incapacidad, por más que aquel Real Decreto 1851/2009admita la relevancia de la polio pues su proyección solo cabe admitirla respecto de las prestaciones de jubilación, en el caso de que vayan a ser anticipadas. Es la propia naturaleza de la prestación, la de jubilación a la que se aspira, por más que vaya a adelantarse con respecto a la edad general para su beneficio, la que excluye conceptualmente la situación de incapacidad permanente.

NOVENO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Segundo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 29 de junio de 2015.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 064116; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 064116. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.