Sentencia Social Nº 1124/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 722/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 722/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005173

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0005173

SENTENCIA Nº: 1124/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 521/15, seguidos a su instancia frente a BASKORED S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El actor D Humberto mayor de edad con DNI Nº NUM000 vino prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa Baskored SL ( CIF Nº B95302303) con antigüedad del 29/7/2014 con categoría profesional de mensajero moto teniendo reconocido salario según Convenio Colectivo Estatal de Mensajería.

La relación laboral se extinguió con fecha de 28/1/2015.

2).-El actor suscribió contrato en la indicada fecha con la citada categoría de mensajero, haciéndose constar en el mismo que sería de aplicación el Convenio Colectivo de Mensajería.

3).-El actor se ha venido dedicando a la actividad de reparto en moto de correspondencia y pequeña paquetería en el área de Bilbao aportándose para la realización de tal cometido su propia motocicleta.

4).-La actividad de la empresa se centra en el reparto de correspondencia y pequeña paquetería en el área de Bilbao empleando a trabajadores , que realizan los repartos ya a pie ( con categoría de Andarines) o como mediante vehículos (motos y furgonetas ) que pertenecen a los propios trabajadores. La empresa no tiene a su nombre ningún vehículo automóvil.

5).-La empresa es miembro de la Asociación de Empresas de Mensajería Española.

6).-La empresa aparece de alta con código de cuenta de cotización nº 53.20 (actividad) Otras actividades postales y de correos.

7).-La empresa demandada figura con domicilio en la C/Julio Urquijo nº 6 de Bilbao y con el siguiente objeto social: Actividades auxiliares y complementarias de transporte. Transporte de mercancías de todo tipo, paquetería y cartas, mensajería o transporte urgente.

8).-La empresa aparece como operador postal registrado (Autorización Tipo A).

Con servicios postales autorizados de: Envóos postales con valor añadido y paquete postal ordinario de más de 20 KG.

9).- Dña Ariadna figura en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte como titular de la autorización de operadora de transporte con domicilio en C/Rafaela Ibarra 8 Bilbao (validez hasta el 30/4/2016). La Sra Ariadna es socia y miembro del órgano de administración de la Sociedad demandada figurando como beneficiada la sociedad Baskored SL.

10).- De ser aplicable al actor el convenio colectivo de Transportes por Carretera , Grupos de Tracción mecánica y Agencias de transporte de Bizkaia con vigencia 2010/2016 (BOB 26/8/2013) en vez del Convenio Estatal de Mensajería (1/12/2006) las diferencias económicas entre lo que percibió y lo que debería de haber percibido en el periodo de prestación de servicios, ascenderían a un total de 4.022,98 euros (según desglose económico que consta en el hecho 3º de la demanda y que se da por transcrito).

11).-Además, de ser aplicable al actor el citado convenio Colectivo de Transportes de Bizkaia, se habría generado en dicho periodo un exceso horario a razón de 1,45 horas/ día, que comportaría un importe en concepto de horas extras de, 1.808,14 euros.

12).-En el mismo supuesto y por el concepto de diferencias por Vacaciones no disfrutadas, se adeudaría un importe de 126,13 euros y en concepto de diferencias de indemnización fin de contrato, un importe de 77,16 euros.

13).-Se ha agotado la vía de conciliación previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda interpuesta por D. Humberto frente a la empresa Baskored SL y Fogasa sobre Soc Ord absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.- Frente a dicha resolución judicial el demandante anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado- Ponente.

QUINTO.- Por diligencia de 11 de mayo de 2016 se reasignó la ponencia a otro Magistrado de la Sala por encontrarse el inicialmente nombrado en situación de baja médica prolongada, y en esa misma fecha se dictó providencia a virtud de la cual se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 24 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

SEXTO.-El Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Iturri Garate no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia, por encontrarse en situación de baja por enfermedad haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. Magistrado Dº FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que es objeto de debate en el presente recurso versa sobre la pretendida aplicación a la empresa de mensajería demandada, del convenio colectivo del sector de transporte por carretera de Bizkaia para los años 2010 a 2016, suscrito el 29 de julio de 2013 y publicado en el Boletín Oficial del mencionado territorio histórico el 26 del siguiente mes, que al regular en el artículo 3 su ámbito funcional incluye 'las actividades de mensajería (que efectúen actividades de intermediación)'.

Es de notar que el artículo 3 delII Acuerdo Generalpara lasEmpresas de Transporte de Mercancías por Carretera, para los años 2012 a 2014 ,publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de marzo de 2012, relacionaba a las empresas dedicadas a la actividad de mensajería entre las comprendidas en su ámbito funcional y que tal previsión determinó que la Asociación Española de Empresas de Mensajería formulase, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de impugnación de convenio colectivo contra los firmantes del mencionado Acuerdo General, por falta de legitimidad y representatividad al incluir en su ámbito la actividad de mensajería. Proceso en el que el día 21 de marzo de 2013 se llegó a un acuerdo, homologado judicialmente, y publicado en el BOE del 25 de abril, del siguiente tenor literal:

' Se aclara el artículo 3 delII Acuerdo Generalen el sentido de que estáincluida en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte'.

El contenido de doicha avenencia ayuda a delimitar el sentido y alcance de la disposición convencional provincial anteriormente referenciada, que no coincide exactamente con el del pacto transaccional, pues conforme a lo previsto en el artículo 2 del convenio de ámbito inferior, el mismo resultaría aplicable exclusivamente a las empresas de mensajería que hagan actividades de mediación, mientras que según lo dispuesto en el de ámbito estatal, en su interpretación auténtica, el mismo alcanza también a aquellas empresas de mensajería que aunque no realizan las actividades reseñadas utilizan vehículos que precisan de autorización administrativa.

La previsión contenida en la norma vizcaína debe ponerse en relación con lo previsto en los artículos 119 a 123 de de la Ley 16/1987, de 30 de julio , de ordenación de los transportes terrestres, en tanto regulan las actividades de mediación sujetas a la obtención de autorización de operador de transporte, calificando como tal la intermediación en la contratación de transportes de mercancías por carretera, en condición de: a) agencia de transporte, intermediando como organización auxiliar interpuesta entre los usuarios y los transportistas; b) transitario,organizando, por cuenta ajena, transportes internacionales de mercancías, recibiendo mercancías como consignatarios o entregándolas a quienes hayan de transportarlas y, en su caso, realizando las gestiones administrativas, fiscales, aduaneras y logísticas inherentes a esa clase de transportes o intermediando en su contratación; c) almacenista-distribuidor, actuando como depositarias de mercancías ajenas que, además, se encarguen de distribuirlas o de gestionar su distribución, conforme a las instrucciones recibidas del depositante; se especifica que en el ejercicio de su función, el almacenista-distribuidor podrá desarrollar otras tareas tales como consolidación o ruptura de cargas, gestión de existencias u otras que resulten preparatorias o complementarias del transporte y distribución de las mercancías almacenadas; d) operador logístico, organizando, gestionando y controlando, por cuenta ajena, las operaciones de aprovisionamiento, transporte, almacenaje o distribución de mercancías que precisan sus clientes en el desarrollo de su actividad empresarial.

Se trata de una relación abierta, pues va acompañada de la coletilla 'cualquier otro' concepto, en referencia a la intermediación en la contratación de transportes de mercancías por carretera'.

En cualquier caso, el análisis de los títulos enumerados permite concluir que el principal punto de conflicto, en el aspecto que aquí interesa, puede traer causa de la realización por las empresas de mensajería de actividades de depósito y distribución de mercancías, más allá de la prestación de servicios de reparto de correspondencia, documentación y paquetería.

Por otra parte, si entendiésemos que el convenio provincial abarca también a las empresas de mensajería que realizan actividades de transporte de mercancías por carretera que exijan autorizaciones administrativas habilitantes, o que lo dispuesto en el convenio estatal en este punto prevalece sobre lo consignado en el provincial, ello será predicable de aquellas empresas que utilicen vehículos cuya masa máxima autorizada sea superior a dos toneladas y que por tanto precisen de la correspondiente tarjeta de transporte conforme a lo previsto en los artículos 1 a 3 de la Orden de 20 de marzo de 2007, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera.

SEGUNDO.-Una vez expuesto el marco normativo legal y convencional colectivo de obligada consideración, estamos en condiciones de verificar si, como sostiene el trabajador recurrente, la sentencia de instancia, al negar la aplicabilidad a la empresa demandada del convenio colectivo provincial de transportes y, por ende, desestimar la pretensión de abono de diferencias salariales ejercitada en el litigio, infringió lo dispuesto en el artículo 3 del mencionado convenio, en relación con el correlativo el Acuerdo General Estatal en los términos fijados en la conciliación celebrada ante la Audiencia Nacional, así como la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 (Rec. 2157/14 ).

No obstante, con carácter previo, procede señalar que el recurso no está incurso en la causa de inadmisibilidad esgrimida por la empresa, pues la concreta cuestión que en él se plantea no ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que el Letrado de la mercantil recurrida traiga a colación cierta doctrina jurisprudencial referida a los criterios a manejar para la determinación del convenio colectivo aplicable en razón de la actividad desarrollada por la empresa de que se trate.

Debemos entrar, por tanto, en el examen de los dos argumentos que utiliza el recurrente para apoyar su tesis; uno es que el objeto social de la demandada incluye el transporte de mercancías de todo tipo, el transporte urgente y las actividades auxiliares y complementarias del transporte; y, el otro, que cuenta con la autorización de transporte, lo que, a su juicio, debe relacionarse con el hecho de que el servicio lo preste también con vehículos furgonetas, siendo irrelevante, en su opinión, que pertenezcan a los propios trabajadores.

I.-Respondiendo al primero de los alegatos empleados, hay que puntualizar que, como se razona en la sentencia invocada en el recurso, el factor decisivo a la hora de verificar la norma convencional colectiva por la que se ha de regir una empresa, no es el objeto social escriturado, sino la actividad que desarrolla.

En esa mima línea se ha pronunciado reiteradamente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias que cita y transcribe la de 17 de marzo de 2015 (Rec. 1464/14 ). Entre ellas cabe destacar la datada el 10 de julio de 2000 (Rec. 4315/99) en tanto indica que 'no es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto socialescriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta sala (sentencia de 15 de junio de 2000 ) el objeto socialde una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y ss ), con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'.

A la luz de ese criterio jurisprudencial consolidado, el argumento a estudio perece, al haber quedado acreditado en el proceso, en los términos expuestos en el ordinal cuarto de la relación de probanzas, que la actividad de la ahora recurrida se centra en el reparto de correspondencia y pequeña paquetería en el área de Bilbao, sin que lleve a cabo ninguna labor de transporte en el sentido propio de esta expresión y tampoco ninguna tarea auxiliar o complementaria del mismo.

II.-El segundo frente discursivo está igualmente condenado al fracaso. En primer lugar, la recurrente ni siquiera mantiene que la demandada lleve a cabo actividades de intermediación, lo que en todo caso no se recoge en la declaración de hechos probados. En segundo lugar, y tal y como se consigna en el apartado cuarto de ese relato, la empresa carece de vehículos propios, por lo que no precisa de autorización administrativa, y ni siquiera consta que la tasa máxima de las furgonetas aportadas por los mensajeros sea superior a 2 toneladas.

En ese contexto fáctico, el dato meramente formal de que la empresa disponga de una autorización para actuar como operadora de transporte, carece de trascendencia, pues lo relevante a los efectos que aquí se ventilan es que las actividades que realiza, al menos hasta la fecha del juicio, no requerían de esa habilitación.

Procede, por todo lo razonado, confirmar la resolución impugnada y rechazar el recurso

TERCERO.-Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer al actor las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamosel recurso de suplicación formalizado por D. Humberto , frente a la sentencia de fecha 14 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao , en proceso sobre Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0722/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66- 0722/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.