Sentencia SOCIAL Nº 1124/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160014278
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 126/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1065/2016
Recurrente: Teodulfo
Representante: JOSE LUIS TEROL ALONSO
Recurrido: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ADMINISTRACION CONCURSAL : NUEVOS
PROYECTOS DE FINANCIACION Y CONSULTORIA SCP (NUPROFIN ASESORES) y MATADERO
MALAGA SA
Representante:ALFREDO PARRAS APARICIOLETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia número 1125/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinte de junio dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 9 de noviembre de 2017,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Teodulfo , representado y dirigido técnicamente por
el graduado social don José Luis Terol Alonso; y como parte recurridas, MATADERO MÁLAGA, S.A., por el
letrado don Alfredo Parras Aparicio, y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de dicha sociedad, y EL FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de diciembre de 2016, don Teodulfo presentó demanda contra Matadero Málaga, S.A., y Nuevos Proyectos de Financiación y Consultoría, S.C.P., en su condición de Administración concursal de la anterior, y el Fondo de Garantía Salarial, en la que suplicaba que se extinguiese el contrato de trabajo por retrasos en el pago de los salarios desde 2014, y se condenase a dicha sociedad al pago de la indemnización por despido improcedente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso ordinario con el número 1065/2016, se admitió a trámite por decreto de 7 de marzo de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 23 de octubre de 2017.



TERCERO.- El 9 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Teodulfo siendo demandada la empresa Matadero Málaga S.A. y la administración concursal Nuevos Proyectos de Financiación Y Consultoría S.C.P. (Nuprofin Asesores) habiendo sido citado el Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos instados en el presente procedimiento.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1°.- D. Teodulfo , mayor de edad, y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Matadero Málaga S.A. desde el día 1 de diciembre de 1988, ostentando la categoría profesional de oficial primera y percibiendo un salario mensual de 1.647,53 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2°.- Por auto del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Málaga la empresa demandada fue declarada en situación de concurso voluntario. Con fecha 25 de septiembre de 2014 se dictó sentencia por el referido Juzgado que aprobó la propuesta de convenio presentada por la entidad demandada en el sentido que se hace constar en la misma y que se da por reproducido.

3°.- En el año 2013 la empresa demandada, ante la situación de concurso de acreedores en que se encontraba llegó al acuerdo con los representantes de los trabajadores de flexibilizar el pago de las nóminas de los trabajadores, por lo que éstos, desde entonces, han venido percibiendo sus retribuciones con retraso.

Los haberes les eran abonados semanalmente a los trabajadores a cuenta de la nómina.

4°.-Al demandante le fueron abonadas sus retribuciones en las fechas que se hacen constar en documento 23, 24 y 25 de los autos, que por su extensión se dan aquí por reproducidos.

5°.-A la fecha de presentación de la demanda, diciembre de 2016, la empresa demandada no había abonado al actor las nóminas de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2016, que le fueron abonadas en diciembre de 2016 y enero de 2017.

6°.-En fecha 20 de octubre de 2017, la empresa le ha abonado el importe de las nóminas de junio, julio y agosto de 2017.

7°.- A la fecha de celebración del juicio, la empresa adeuda al actor y a los demás trabajadores la nómina del mes de septiembre de 2017.

El demandante mantuvo conversaciones con la empresa referida a su jubilación anticipada, lo que finalmente no aceptó.

8°.- En fecha 1 de diciembre de 2016 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el CMAC.



QUINTO.- El 17 de noviembre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicho sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por la empresa, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 25 de enero de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de abril siguiente.

SÉPTIMO.- El 4 de abril de 2018 se ordenó oír a las partes y al Ministerio Fiscal ante la posible falta de jurisdicción de los Juzgados de lo Social para el conocimiento de la pretensión formulada en la demanda, evacuándose dicho trámite por el Ministerio Fiscal únicamente.

OCTAVO.- Finalmente, la deliberación, votación y fallo del asunto se llevó a cabo el 20 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por el trabajador, en la que solicitaba la resolución indemnizada del contrato por razón de los retrasos en el pago de los salarios, por considerar esencialmente que había existido un acuerdo entre la empresa y los trabajadores en orden a la flexibilización abono de los salarios, porque el trabajador había mantenido conversaciones en orden a su jubilación, y porque únicamente se le adeudaba al tiempo de la celebración del juicio el mes de septiembre de 2017, al igual que al resto de sus compañeros.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase tal decisión y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Examinadas las actuaciones, y al comprobarse que la acción resolutoria había sido ejercitada por el trabajador tras la declaración de concurso de la empresa, con convenio aprobado judicialmente, y sin que constase la conclusión del procedimiento concursal, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, a los efectos previstos en el artículo 5.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], evacuándose dicho trámite por el Ministerio Fiscal.

Consecuentemente con ello, ha de abordarse primeramente si corresponde al orden jurisdiccional el conocimiento de la demanda formulada por el trabajador, lo que se abordará en el fundamento siguiente.



SEGUNDO.- La Sala de Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en auto de 29 de septiembre de 2015 [ROJ: ATS 7769/2015], y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de abril de 2018 [ROJ: STS 1772/2018], en interpretación aplicativa de los artículos 8, 50 y 133 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal [en adelante, LC], han afirmado que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio.

La propuesta de convenio aprobada por sentencia del Juzgado de lo Mercantil, dictada con anterioridad a la presentación de la demanda de resolución de contrato, determina que, en este caso, sea el orden jurisdiccional social el que deba conocer de dicha pretensión.



TERCERO.- Entrando ya en el examen del recurso, al amparo del artículo 193 c) de la parte recurrente formaliza un solo motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], argumentando esencialmente, con apoyo en la doctrina de aquella Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 24 de febrero de 2016 [ROJ: STS 1313/2016], que los retrasos habían tenido la gravedad suficiente y que los pagos ulteriores no podían tener efecto respecto del dato objetivo del incumplimiento, habiéndose extendido las demoras durante los meses de septiembre de 2014 a octubre de 2017. Así mismo, sostiene que si bien se llegó a un acuerdo en 2013, ello fue por la situación de concurso, situación en la que ya no estaba la empresa al tiempo de la presentación de la demanda de resolución contractual, fecha en la que ya se había aprobado el convenio, por lo que no existía ya causa para aquella flexibilización, no obstante lo cual le siguieron abonando sus salarios de la manera detallada en los documentos 23, 24 y 25, dados por reproducidos en el relato de hechos probados.

La empresa impugna el motivo sosteniendo que los retrasos habían afectado no solo al trabajador reclamante sino a toda la plantilla, los cuales se debían al acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores en orden a flexibilizar los pagos por la situación económica de la sociedad, lo que enervaba la acción resolutoria, tal como había admitido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de octubre de 2002, siendo así que la aceptación de aquel retraso por toda la plantilla hacía «poco elegante» la postura del trabajador que instaba la resolución de su contrato en su solo beneficio y en perjuicio del resto de sus compañeros.



CUARTO.- El artículo 29.1 de dicha norma establece que la liquidación y el pago del salario se hará puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres, añadiendo dicho precepto que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes.

Por su parte, el citado artículo 50.1.b) y c) del ET establece que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, por un lado, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; y, por otro, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones.

La jurisprudencia sobre la interpretación aplicativa del primero de los apartados se encuentra resumida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 [ROJ: STS 6517/2013], y más recientemente, en la de 19 de enero de 2015 [ROJ: STS 629/2015]. Según la primera de estas resoluciones, tras destacarse que la evolución de la jurisprudencia en materia de calificación de los incumplimientos empresariales ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación, se sienta que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial y ni siquiera la culpabilidad es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa. Para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado es necesaria la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículo 4.2 f ) y 29.1 del ET, partiendo de un triple criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado]. En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente. En otras palabras, es preciso que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario.

O como se resume en la sentencia de 9 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5689/2016]: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses.

Así mismo, dicha Sala de lo Social, en sentencia de 27 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4426/2017], ha expresado que los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda , sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias, de tal manera que el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato.



QUINTO.- Sentado lo anterior, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse pedido su revisión-, y de las afirmaciones de naturaleza fáctica que se contienen en la parte argumental de la misma, interesa destacar los extremos siguientes: 1) Don Teodulfo -parte recurrente- comenzó a prestar servicios para la empresa -parte recurrida- en diciembre de 1988, siendo su categoría profesional la de oficial de primera y su salario de 1.647,33 euros mensuales.

2) En 2013, la empresa fue declarada en concurso, y por esta situación, llegó a un acuerdo con sus trabajadores para flexibilizar el pago de sus salarios, por lo que, desde entonces, los han venido percibiendo mediante entregas semanales hasta completar su importe.

3) El 25 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia por la que aprobaba la propuesta de convenio realizada.

4) La nómina de ese mes de septiembre de 2014 se abonó al mes siguiente; sucediéndose retrasos en el de los meses siguientes, desde octubre de 2014 hasta la fecha de presentación de la demanda, en diciembre de 2016, continuando la demora en el pago en las sucesivas nóminas hasta la celebración del juicio, el 23 de octubre de 2017. En tal fecha estaba pendiente el pago a dicho trabajador y al resto de la platilla de la de setiembre de 2017.



SEXTO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda, razona lo siguiente: En el presente caso, respecto al concepto de 'gravedad' en el incumplimiento ha de destacarse que la empresa y la representación de los trabajadores llegaron a un acuerdo de flexibilizar el abono de las retribuciones motivado por la situación de crisis económica que se produjo en la práctica totalidad de los sectores de la actividad negocial, y que dio lugar a la declaración de concurso de la mercantil, y por ello, los trabajadores de la empresa consintieron en la percepción tardía de sus nóminas.

Y añade: El demandante, por otra parte había mantenido conversaciones al respecto de su jubilación anticipada con la empresa. Ello unido al hecho de que a la fecha del acto del juicio únicamente se le adeudaba al trabajador, como al resto de sus compañeros, la nómina del mes de septiembre de 2017, conllevan a la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, ha de comenzar por señalarse que ciertamente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de marzo de 2012 [ROJ: STS 2462/2012], ha admitido la relevancia de un pacto entre empresa y representantes de los trabajadores que supusiese por parte de éstos aceptar el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, convenio sobre sobre el aplazamiento del pago o su no exigencia puntual, que determina que no pueda estimarse que la empresa incurra en mora porque la deuda no estaba vencida, ni era exigible, según el artículo 1113 del Código Civil , [en adelante, CC], restándole al trabajador únicamente la acción para pedir la rescisión indemnizada de su contrato, al amparo del artículo 41.2 del ET.

Como queda dicho en el relato de hechos probados, sí existió ese acuerdo -aun cuando no aparezca documentado, pese a su trascendencia y en el momento en el que se producía, con la empresa en situación de concurso-, acuerdo que, sin embargo, no cabe oponer al ejercicio de la acción resolutoria llevada a cabo por el trabajador por la sencilla razón de que, con posterioridad al mismo, la propuesta de convenio fue aprobada por sentencia del Juzgado de lo Mercantil (folios 66 a 68).

Y no es oponible porque, cuando menos, por virtud de ese convenio aprobado, y respecto de la obligación del pago puntual de los salarios, objeto de aquel acuerdo, se habría producido una novación relativa, de las autorizadas por el artículo 1203.1º del CC. Ello fue así porque en el apartado II.1 del convenio aprobado judicialmente se establecía que los «créditos contra la masa a los que se ( sic) hace referencia el artículo 84.2 LC, quedan excluidos de este convenio, y serán satisfechos en sus propios términos» -y son créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales., según el apartado 5º de aquel artículo 84.2-, lo que suponía afirmar el pago oportuno de los créditos salariales, superándose la etapa anterior de aplazamiento pactado.

Pero, en todo caso, aquel acuerdo sobre el aplazamiento semanal del pago de la retribución -que en el caso del trabajador parece que tuvo otro alcance, a la vista la cadencia de pagos detalladas en los documentos 23, 24 y 25-, que se produjo durante la declaración del concurso, además habría sido contrario a lo previsto en el artículo 84.3 de la LC, pues si bien en dicho precepto se establece que los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos, y que la administración concursal podrá alterar esta regla, se precisa que esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores.

Por todo lo anterior, aquellos retrasos carecían de cobertura alguna para que se produjeran, y supusieron, por su extensión temporal, y aun aquella actualización a la fecha del juicio, un incumplimiento grave de la obligación empresarial de retribuir puntualmente a su trabajador, que autoriza a la resolución del contrato, con derecho a percibir la indemnización prevista para el despido improcedente, según establece el artículo 50.2 del ET.

Por todo ello, al desestimar la demanda la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de infracción ha de ser acogido.

OCTAVO.- En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser estimado con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se declara la jurisdicción del orden social para conocer de la demanda de presentada.

II.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Teodulfo , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 9 de noviembre de 2017.

III.- Se estima íntegramente la demanda formulada.

IV.- Se extingue la relación laboral existente entre dicho trabajador, con efectos desde el 20 de junio de 2018, y se condena a Matadero de Málaga, S.A., al pago de cincuenta y cinco mil seiscientos setenta euros con cincuenta y dos céntimos (56.670,52 €).

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 013618; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 012618. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.