Sentencia Social Nº 1126/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 863/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01126/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0003083

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000863 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000519/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Plácido , I.N.S.S.

Recurrente/s:INSS, Plácido

Abogado/a:IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) Plácido , I.N.S.S. , T.G.S.S.

Recurrido/s:INSS, TGSS, Plácido

Abogado/a:IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 1126/14

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000863/2014, formalizado por el Letrado D. IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Plácido y el INSS, respectivamente, contra la sentencia número 61/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000519/2013, seguidos a instancia de Plácido frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Plácido presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 61/2014, de fecha siete de febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Don Plácido , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1957, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de encofrador.

2º) Se inició a instancia del actor expediente administrativo, y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 21 de febrero de 2013, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de enero de 2013, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 3 de abril de 2013, en la cual se recoge expresamente que presenta desde la infancia la hipoacusia y que si bien se agravó en los últimos años no le impide la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual.

3º) El actor padece:

Malformación osicular bilateral. Hipoacusia mixta profunda.

Informe del Servicio de ORL HUCA 28-11-2013:

'Paciente conocido en nuestro servicio donde acudió por presentar hipoacusia bilateral desde la infancia. En la exploración ORL se observó una hipoacusia transmitiva por afectación del oído medio por lo que se propuso una timpanotomía exploradora.

El 28 de mayo de 1999 se le realizó una timpanotomía exploradora encontrando una fijación del yunque que estaba malformado ... Tras una mejoría en el postoperatorio inmediato desarrolló nuevamente hipoacusia, por lo que se revisó quirúrgicamente el 3-11-00 encontrando un yunque adherido al marco timpanal. Se volvió a transponer el yunque pero el paciente no presentó mejoría en su audición. Dada la no mejoría con las cirugías al enfermo se le recomendó la colocación de prótesis auditivas sin conseguir beneficio significativo. Se realizaron entonces pruebas de adaptación a implante osteointegrado sin obtenerse tampoco buenos resultados auditivos. En revisiones posteriores se constató la aparición de un empeoramiento de su audición a expensas de un componente perceptivo que ha ido progresando paulatinamente a lo largo de los años, presentando en la última audiometría realizada una hipoacusia profunda bilateral que le ocasiona una pérdida auditiva del 99,4% ...'.

4º) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 2.243,98 euros mensuales, según conformidad de las partes.

La fecha de efectos es de cese en el trabajo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por don Plácido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TGSS, debo declarar y declaro al actor afectado de incapacidad permanente total, para el ejercicio de su profesión habitual de ENCOFRADOR, derivada de una contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 2.243,98 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el cese en el trabajo'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Plácido y por el INSS, formalizándolos posteriormente. El recurso de la Entidad Gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de abril de 2014.

SEXTO:Admitidos a trámite los recursos se señaló el día 8 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal, le reconoce el grado de total para su profesión habitual de encofrador derivada de la contingencia de enfermedad común.

Frente a este pronunciamiento judicial interponen recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos articulados con base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social.

La Entidad Gestora, aduce que el estado del accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia por interpretación errónea y la representación letrada del trabajador solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social e impugna el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados examinando de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 de la LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por el demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 de la LGSS ).

No habiendo utilizado los recurrentes la posibilidad que brinda el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social de obtener la revisión de los hechos declarados probados, para el examen de la censura jurídica hemos de partir de los padecimientos descritos en el ordinal tercero de la sentencia de instancia que se completan con las declaraciones que, con igual valor de hecho probado, recoge su fundamento segundo y mantenidos íntegramente tales presupuestos, entiende la Sala que no concurren las infracciones denunciadas.

En efecto, se trata de un trabajador nacido el NUM001 de 1957, que presenta hipoacusia desde la infancia en relación con malformación osicular bilateral intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones (1999 y 2000) sin obtener mejoría significativa en la audición, que tampoco se logró con la colocación de prótesis auditivas y pruebas de adaptación de implante autointegrado. La audición ha empeorado paulatinamente con el paso de los años a expensas de un componente perceptivo mostrando el resultado de la última audiometría practicada una hipoacusia profunda bilateral que le ocasiona pérdida auditiva del 99,4%.

Por lo que se refiere a la hipoacusia conviene recordar, en aplicación de viejo criterio del TCT y del TS, que la pérdida del sentido del oído incide en aquellas profesiones exigentes de buena comunicación con compañeros, superiores o clientes y sólo en el caso de la sordera total o situación equivalente, pero no impide la dedicación a aquéllas en que tal aptitud no constituye un requisito indispensable para su ejercicio al poder sustituirse aquella relación por otras formas de comunicación, y así se establecía en el Reglamento para la aplicación del Texto Refundido de la legislación de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956, que no consideraba tal dolencia como determinante de una incapacidad permanente absoluta, según se desprende de sus artículos 38 y 41 ( SSTS entre otras de 17-12-1984 , 11-11-1985 , 29-4-1987 o de 9-3-1988 , citadas por STSJ Cantabria de 26-5-2005 ). Señala en tal sentido en la STS de 29 de abril de 1987 que '... sin duda constituye impedimento insalvable para aquellas profesiones que requieren por razones de trabajo una relación conversacional con compañeros, jefes o clientes, mas no impiden la dedicación a aquellas otras en que tal aptitud no sea requerida. Sin duda por ello la sordera absoluta, antes de la vigencia de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, por virtud de lo prevenido en el artículo 38 f) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , no tuvo la consideración legal de lesión por sí sola determinante del reconocimiento de incapacidad absoluta para todo trabajo; tampoco la obtuvo de la jurisprudencia, bajo la vigencia del artículo 135.5 de la Ley citada , pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de mayo de 1977 , 14 de febrero y 4 de octubre de 1978 , 24 de noviembre de 1980 , 7 de julio de 1982 y 17 de diciembre de 1984 '.

Pues bien, en el supuesto examinado la patología analizada resulta evidentemente incompatible con el desarrollo de una profesión como la de encofrador, en la medida en que el ambiente ruidoso en que se realiza coarta sus posibilidades de comunicación verbal fluida en el trato con jefes y compañeros de trabajo entrañando un indudable riesgo para el propio trabajador y para terceros, pero fuera del que fue su empleo habitual, puede desempeñar con cierta eficacia otras de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral que no alcancen las exigencias descritas.

Por otra parte, no cabe obviar que ni en la exploración practicada por el EVI ni en el relato fáctico de instancia se evidencian ni se declaran constatados acúfenos, mareos o inestabilidad en la marcha y que, según señala la médica evaluadora, 'utilizando tono de voz normal y hablando despacio, el paciente comprende las preguntas realizadas y contesta adecuadamente'.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de D. Plácido y por la Entidad Gestora contra la sentencia de 7 de febrero de 2014, dictada en el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo , en los autos núm. 519/13, seguidos a instancia del primero contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.