Sentencia SOCIAL Nº 1126/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1217/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01126/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2018 0002010
Equipo/usuario: AFH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001217 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000663 /2018
RECURRENTE/S D/ña MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS SL, AMBULANCIAS LEVANTE SL ,
AMBULANCIAS MARTINEZ SL , Baldomero
ABOGADO/A: FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA , FRANCISCO
TOMAS ANTON GARCIA , JOSE MATEOS MARTINEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
RECURRIDO/S D/ña: MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS SL, AMBULANCIAS LEVANTE SL ,
AMBULANCIAS MARTINEZ SL , Baldomero , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA , FRANCISCO
TOMAS ANTON GARCIA , JOSE MATEOS MARTINEZ , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
En MURCIA, a catorce de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ
LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de

acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto
y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Baldomero , y AMBULANCIAS LEVANTE SL, MURCIANA
DE ASITENCIA Y EMERGENCIAS SL, Y AMBULANCIAS MARTINEZ, SL contra la sentencia número 176/2019
del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 28 de junio de 2019, dictada en proceso número
663/2018, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Baldomero frente a AMBULANCIAS LEVANTE
SL, MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS SL, AMBULANCIAS MARTINEZ SL, FOGASA.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL
RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor DON Baldomero con DNI número NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada, AMBULANCIAS MARTINEZ S.L., con B-30625578 MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA S.L.

B-30742126, y AMBULANCIAS LEVANTE S.L. con CIF B30742134 dedicada a la actividad de transporte de enfermos y accidentes en ambulancias de la Región de Murcia, teniendo reconocida una antigüedad de 3/03/2008, con la categoría profesional de conductor y un salario regulador de 1.761,90 €.Las empresas forman un grupo de empresas de carácter laboral.



SEGUNDO.- El actor percibe como plus de ambulanciero la cantidad de 116,19 € mensuales, siendo el importe correcto a tal concepto el de 117,82, generándose por los meses de agosto de 2017 a julio de 2018 de 2017 una diferencia de 24,45 €.



TERCERO.- El actor no ha percibido el plus de antigüedad de Agosto a Diciembre de 2017 por cuantía de 53,56 €

CUARTO.- El actor ha realizado desde Septiembre de 2017 a Julio de 2018, un exceso de jornada de 84 horas.



QUINTO - El valor de la hora extraordinaria que corresponde al actor es de 20,56 €

SEXTO.- En las nóminas del actor de dicho periodo consta cobrado con regularidad un incentivo de 671 €..

SÉPTIMO. - Los trabajadores, realizando el mismo servicio y realizando las mismas horas perciben distintos incentivos, dependiendo las condiciones que había en el tiempo que entraron. Existen trabajadores que aún no haciendo horas extraordinarias perciben incentivos.

OCTAVO. - El demandante percibió en Julio de 2019 abono de horas de presencia por cuantía de 190,71.

NOVENO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido en fecha 31/08/2018 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 26/09/2018, con el resultado de SIN AVENENCIA,

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Baldomero contra AMBULANCIAS MARTINEZ S.L., MURCIANA DE SERVICIO Y EMERGENCIA S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE S.L., condeno solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de mil ochocientos ochenta y dos euros con catorce céntimos de euro (1.882,14 €), en concepto de complemento de ambulanciero, plus de antigüedad y exceso de jornada, más el 10% de interés anual por mora, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad sustitutoria que atribuye el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores al Fogasa, sobre las cantidades de concepto salarial'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el letrado D. Jose Mateos Martínez., en representación de la parte demandante y por el letrado D. Francisco Antón García en representación de la parte demandada.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la parte demandante y demandada.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social, nº 3 de Cartagena dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2019, en proceso, nº 663/2018, sobre sobre cantidad y derecho, por la que se estimó la demanda formulada por DON Baldomero contra AMBULANCIAS MARTINEZ S.L., MURCIANA DE SERVICIO Y EMERGENCIA S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE S.L., al considerar que se debe abonar el plus de ambulancia y el plus de antigüedad, así como las horas extras reclamadas, que no se compensan con los incentivos abonados.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por tanto por la parte demandada, como por la parte actora; basados cada uno de ellos, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Cada una de las partes se opone al recurso planteado, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- En relación con el recurso con el recurso de la parte demandada, como primer motivo de recurso se interesa la adición de un nuevo hecho probado octavo para que se diga que el 8 de marzo de 2018 se inició un período de consultas para modificar la estructura salarial en relación con la eliminación del concepto de incentivos y comenzar el abono de los excesos de jornada conforme a derecho, lo que posteriormente se sustituyó por un expediente de mediación, a cuyo efecto se alega la oportuna documentación; revisión que no puede ser aceptada ya que, de un lado, el texto ofrecido contiene elementos valorativos, y, de otro lado, el mismo lo que muestra es la existencia de un sistema de abono de horas extras que es lo cuestionado en autos, pero en modo alguno que, como después se dirá, en los períodos que se reclaman existiese compensación de las horas extras con los incentivos, lo que debe ser objeto de acreditación; por lo que, en tal sentido, no se aprecia error en la valoración de la mencionada documentación por parte del Magistrado de instancia.

Asimismo, se pretende que se adicione un hecho probado noveno para que se diga hubo una denuncia efectuada en un periódico en el que se refleja la noticia de que el concepto utilizado para el abono de horas extras era el de incentivos, a cuyo efecto se alega el referido periódico; adición que no puede ser aceptada ya que en el texto ofrecido no se indica la empresa que realiza dicha conducta, ya que se trata de una valoración de referencia efectuada por el medio informativo.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del principio general del derecho del enriquecimiento injusto, pues de condenarse a la empresa al abono de las horas de permanencia, y que exceden de las ordinarias, se estarían abonando dos veces dicho concepto, al estar incluido en el concepto de incentivos, que consta en las nóminas; sin embargo, y frente a las apreciaciones de la parte recurrente, se ha de imponer el criterio del Juzgador de instancia, ya que no consta acreditado que en el concepto de incentivos, que figura en las nóminas, esté contemplado el abono de las horas de presencia o permanencia, que exceden de las horas de la jornada ordinaria; por lo tanto, y en tales condiciones, no puede mantenerse que dichas horas extras ya estuviesen abonadas y que, por tanto exista un enriquecimiento injusto por parte del trabajador, máxime cuando ni siquiera consta que la empresa llevase un registro diario de dichas horas, cuando lo que figura en las nóminas en el concepto de incentivos es una cantidad fija y que se ignora si corresponde o se incluye otro concepto diferente a los incentivos.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado por la demandada, confirmándose la sentencia recurrida en los extremos impugnados, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

FUNDAMENTO

CUARTO.- En relación con el recurso de la parte demandante, se interesa, en primer lugar, la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, para que se suprima el contenido del mismo y se sustituya por otro que diga que 'El actor ha realizado desde septiembre de 2017 a julio de 2018, las horas de trabajo que figuran en su escrito de demanda', a cuyo efecto se alegan los documentos 34 a 42 del expediente digital, en conexión con el escrito de demanda; revisión que no puede ser aceptada ya que el relato judicial no es más que la expresión de la convicción alcanzada por el Magistrado de instancia, al amparo del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y contenida en el Fundamento de Derecho Tercero, que no se ha visto desvirtuada, y ello en modo alguno predetermina el fallo.

Asimismo, se denuncia la infracción del artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores, o subsidiariamente, el artículo 17 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados de la Región de Murcia, al entender que los días festivos trabajados no se compensan con descanso; denuncia normativa que no puede prosperar ya que, como se menciona por el Juzgador de instancia, el demandante determina las horas extras partiendo de los turnos realizados semanalmente y fijado un módulo de 40 horas semanales, pero en las semanas que existe un festivo realiza el computo a 32 horas, lo que no es de recibo, por cuanto de ese modo, y tratándose de servicios que se prestan todos los días, festivos incluidos, obligaría a realizar un cálculo anual de las horas realizadas, no siendo admisible la demanda, ya que los festivos pueden y deben haberse tomado o compensado, lo que no ha sido alegado por el demandante, por lo que intentar ahora establecer módulos inferiores a las 40 horas exigiría hacer otro tipo de demanda y otro cálculo, o bien aceptar que el computo debe hacerse a 40 horas semanales, dejando la reclamación de días festivos, si procede como concepto aparte, pues no sería admisible equiparar la cuenta que en esta fase de recurso con la efectuada en demandada, que ni son doce meses, ni año natural, pues se reclama de septiembre de 2017 a julio de 2018, cuando los festivos pueden y deben haberse compensado, lo que ni se ha planteado, ni alegado por el demandante; por todo lo cual, deben aceptarse los argumentos del Magistrado de instancia y desestimarse el recurso de la parte actora.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar ambos recursos; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia, con imposición a las empresas recurrentes de las costas procesales del recurso, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1217-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1217-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.