Sentencia SOCIAL Nº 1126/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 762/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01126/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001162

Equipo/usuario: RCH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000762 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000282 /2021

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Tarsila

ABOGADO/A:BEATRIZ FERNANDEZ SAENZ

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Sentencia nº 1126/22

En OVIEDO, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000762/2022, formalizado por Letrada BEATRIZ FERNANDEZ SAEZ, en nombre y representación de Tarsila, contra la sentencia número 18/22 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000282/2021, seguidos a instancia de Tarsila frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Tarsila presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 18/22, de fecha veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-Por resolución del SEPE de 25 de noviembre de 2020, se revocó el derecho a la prestación por desempleo que se había reconocido a la demandante entre el 19 de marzo de 2020 y el 30 de septiembre de 2020, pasando a reconocerle el derecho desde el 25 de marzo de 2020 al 21 de junio de 2020, y declarando indebida la percepción de 2.610,78 euros. Interpuesta reclamación previa por la actora, fue desestimada, si bien se detectó un error en la cantidad reclamada poniéndole al cobro la diferencia.

2º.-La actora viene prestando servicios para OF SERVICEBTP SL por cuenta ajena desde el día 1 de febrero de 2009.

3º-La empresa presentó en fecha 25 de marzo de 2020 ante la Autoridad Laboral, comunicación de la decisión adoptada de suspender 30 contratos de trabajo y reducir la jornada de 11 trabajadores, en ambos casos, durante un periodo de tiempo comprendido entre el 25 de marzo de 2020 y el fin del estado de alarma y sus posibles prórrogas, tras el acuerdo de ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción como consecuencia del COVID-19 alcanzado con los representantes de los trabajadores tras reunión de 18 de marzo de 2020.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por la demandante frente al SEPE, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión frente a la misma ejercitada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de mayo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE) revisó la prestación por desempleo reconocida a la demandante en aplicación de la normativa promulgada para hacer frente al impacto social del COVID-19. Inicialmente le reconoció la prestación desde el 19 de marzo al 30 de septiembre de 2020, pero después limitó el reconocimiento al periodo de 25 de marzo al 21 de junio de 2020 y calificó de indebida la prestación percibida por el tiempo restante.

La demanda de la trabajadora fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón. La demandante recurre en suplicación la sentencia para defender el derecho a la prestación desde la fecha de comunicación a la Autoridad Laboral hasta el 30 de septiembre de 2020, con los intereses correspondientes. El recurso es impugnado por la Abogacía del Estado, en representación del SEPE, que considera acertada la decisión judicial.

El recurso comienza con un motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, para modificar el hecho probado tercero. Propone el siguiente texto alternativo (en negrita los cambios):

'La empresa presentó en fecha 25 de marzo de 2020 ante la Autoridad Laboral comunicación de la decisión adoptada de suspender 30 contratos de trabajo y reducir la jornada de 11 trabajadores, en ambos casos, durante un periodo de tiempoque tenía su inicio el 19 de marzo de 2020 y finalizaba cuando el Gobierno de España diera por finalizada la Alarma Sanitaria y sus prórrogas causadas por el COVI-19,tras el acuerdo de ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivado del Real Decreto-Ley 8/2020 para hacer frente a la crisis sanitaria por COVID,alcanzado con los representantes de los trabajadores tras reunión de 18 de marzo de 2020'.

Cita como avales probatorios: comunicación a los representantes de los trabajadores de inicio de expediente de regulación temporal de empleo de fecha 18 de marzo de 2020 (documento 1 de la demanda), carta remitida a la demandante de fecha 18 de marzo de 2020 (folio 35 del expediente), comunicación de la duración del ERTE dirigida a la Dirección General de Empleo y Formación (documento 1 del escrito de conclusiones), informe de datos de cotización de la trabajadora a la TGSS (documento 6 de la demanda).

La Abogacía del Estado se opone y destaca que la comunicación de la Dirección General de Trabajo de fecha 2 de junio de 2020 establece como fecha fin de las medidas del ERTE el estado de alarma y sus posibles prórrogas.

En el análisis de la solicitud ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye a la Juzgadora de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que el intento revisor de la recurrente cumpla determinadas condiciones [ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a que se basen en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

Los documentos citados en el recurso no cumplen estas condiciones por lo que la petición debe desestimarse. La comunicación inicial a los representantes de los trabajadores y la carta remitida a la demandante no acreditan el contenido de la comunicación presentada el 25 de marzo de 2020 a la Autoridad Laboral, pues su objeto es otro; la comunicación a la Autoridad Laboral de fecha 30 de marzo de 2020 no tiene señales de su registro o presentación oficial (figura la firma electrónica de la letrada de la demandante y su fecha y hora: 17.01.22 14:28:20). Dejando aparte este último documento por la indicada circunstancia, aunque en los otros dos se alude a que la duración de la regulación temporal de empleo estará supeditada al levantamiento por el Gobierno de la Alarma Sanitaria o finalizará cuando el Gobierno de España dé por finalizada la alarma sanitaria causada por el COVID-19, el texto que propone la recurrente va más allá al referirse directamente a la comunicación efectuada a la Autoridad Laboral. Los informes de cotización de la trabajadora no suplen las carencias de la restante documentación citada.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 2.4 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo.

Alega que esta norma entró en vigor durante el ERTE por causas ETOP tramitado por la empresa, en el que la duración de la medida estaba fijada hasta la finalización de la alarma sanitaria y sus prórrogas causadas por COVID-19. Las resoluciones de la Autoridad Laboral y el SEPE, fijando como fecha de finalización la del Estado de Alarma, son contrarias a la voluntad de las partes en el ERTE y causaron indefensión a la demandante, pues la de la Autoridad Laboral no se notificó. Alega asimismo la infracción de los arts. 21.1 y 22 del Real Decreto 1483/2012 y cita también el art. 28 del Real Decreto-ley 8/2020 con el mismo propósito de sustentar el derecho de la demandante desde la comunicación a la Autoridad Laboral el 25 de marzo hasta el 30 de septiembre de 2020.

La Abogacía del Estado rechaza las infracciones denunciadas y manifiesta que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia se pronunció en contra de la tesis de la demandante. Insiste en que, finalizado el primer estado de alarma el 21 de junio de 2020, no procede la prórroga de la prestación derivada del ERTE por causas ETOP pues, 'para que se hubiera prorrogado la prestación por desempleo la empresa tenía que haber hecho una comunicación final de unos nuevos acuerdos a la Autoridad Laboral del Principado de Asturias en los que se ampliara hasta dicha fecha el termino referido en la misma'.

Hay que coincidir con la parte demandada en que el supuesto ahora objeto de examen es similar a los ya resueltos por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en los casos de otros trabajadores de la misma empresa sujetos igualmente al ERTE por causas ETOP que afectó a la demandante: sentencias de 25 de enero de 2022 (rec. 2631/2021 y rec. 2512/2021), 18 de enero de 2022 (rec. 2510/2021), 28 de diciembre de 2021 (rec. 2511/2021), 14 de diciembre de 2021 (rec. 2390/2021). Razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley conducen a mantener el mismo criterio. Concretamente, en la sentencia de 18 de enero de 2022 esta Sala de lo Social razonaba:

"QUINTO.-El RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social por Covid-19, en el Capítulo II (art. 22 a 28), introduce una serie de medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos. Dedica el artículo 23 a las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción relacionadas con el Covid-19. Ese precepto introduce algunas variaciones respecto del procedimiento ordinario o común de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción (periodo de consulta, intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, trabajadores de cooperativas de trabajo y de sociedades laborales), sin incidencia en el caso que nos ocupa, que dejan a salvo el contenido del artículo 47 ET y del reglamento de los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos y reducción de jornada aprobado por RD 1483/2012, de 29 de octubre.

De la regulación del procedimiento según artículo 47 ET destacamos aquellos pasos que dejan ver el papel de la empresa, de la autoridad laboral y de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Se inicia con comunicación a la autoridad laboral, esta da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora responsable de las prestaciones por desempleo y recaba informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y SS sobre los extremos de dicha comunicación y el desarrollo del periodo de consultas; cuando el periodo de consultas finaliza con acuerdo se presume que concurren las causas justificativas (ETOP) y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión; finalizado el periodo de consultas, el empresario comunica a la autoridad laboral su decisión sobe la suspensión de los contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de esta comunicación, salvo que en ella se contemple otra posterior; a su vez la autoridad laboral comunica la decisión empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, y la podrá impugnar a petición de esta cuando la decisión pudiera tener por objeto la percepción indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

El Real Decreto 1483/2012 dedica los artículos 16 a 24 al procedimiento de suspensión de contratos y de reducción de jornada por causas ETOP. Otorga a la autoridad laboral la misma intervención y cometido que el previsto en el artículo 47 ET, de recibo de la comunicación empresarial y de determinada documentación, y traslado a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Contempla la posibilidad de que la autoridad laboral advierta al empresario que la comunicación no reúne los requisitos exigidos, si fuera el caso, y que se haga cargo de la comunicación que pueda hacerle llegar en igual sentido la Inspección de Trabajo. Pasa, también, por el recibo de la comunicación de la empresa sobre el resultado del periodo de consultas, el acuerdo alcanzado, en su caso, la decisión empresarial sobre suspensión o reducción, comunicación esta que debe incluir calendario de días de suspensión o reducción individualizado por cada trabajador, porcentaje de disminución temporal de jornada, periodos concretos durante los que se producirá la reducción, el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el tiempo que se extienda su vigencia; pasa, igualmente, por el traslado de esa comunicación final de la empresa a la entidad gestora de las prestaciones con indicación de la fecha en la que el empresario le ha remitido esa comunicación (art. 20. 6 y 20.8). Insistiendo en este último cometido, la Disposición Adicional segunda trata de la acreditación de las situaciones legales de desempleo y atribuye a la autoridad laboral el cometido de comunicar a la entidad gestora de estas prestaciones la decisión del empresario adoptada al amparo del artículo 51 o 47 ET, en la que indicará la fecha en la que el empresario le ha comunicado su decisión, la causa de la situación legal de desempleo, los trabajadores afectados, si el desempleo es total o parcial, en el primer caso si es temporal o definitivo, si fuera temporal se deberá hacer constar el plazo por el que se producirá la suspensión o reducción de jornada, si fuera parcial se indicara el número de horas de reducción y el porcentaje que esta reducción supone a la jornada ordinaria de trabajo.

A diferencia de lo previsto en el artículo 47 ET, que en materia de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor remite al artículo 51.7 del mismo texto legal, que atribuye un cometido bien distinto a la autoridad laboral, consistente en constatar la existencia de fuerza mayor y en dictar resolución, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud; a diferencia, también, de lo señalado en el artículo 31 del RD 1483/2012, que en los procedimientos de regulación de empleo por fuerza mayor (extinción, suspensión o reducción de jornada) impone a la autoridad laboral la constatación de la existencia de fuerza mayor y el dictado de resolución en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; y a diferencia de que ese cometido de constatación de la existencia de fuerza mayor y el deber de dictar resolución por parte de la autoridad laboral en el plazo de cinco días desde la solicitud, también lo contempla el artículo 22 del RD-ley 8/2020 en la regulación de las medidas excepcionales de suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor Covid-19, en el ERTE ETOP Covid-19 (y en el ERTE ETOP ordinario) la autoridad laboral no tiene encomendado dictar resolución alguna, tan solo recibe la comunicación de la empresa sobre las medidas que ha decidido poner en marcha y la traslada al Servicio Público de Empleo.

La idea central de la primera censura jurídica del recurso está en la afirmación de que como en su día la empresa comunicó a la autoridad laboral que iniciaba un ERTE y la duración del mismo, y la autoridad laboral aunque dictó resolución el 2/6/2020 no se la notificó a la empresa, se ha de entender que estimó su pretensión por silencio administrativo, luego la duración del ERTE no puede ser otra más que la que indicó la empresa en aquella comunicación.

Al margen del análisis de qué comunicó la empresa y qué alcance tiene lo comunicado sobre duración del ERTE en relación con el periodo de devengo de prestaciones por desempleo, en el régimen jurídico de la medida adoptada no tiene cabida el juego del silencio administrativo que invoca esa parte, ni por tanto la sentencia que no lo aprecia infringe el artículo 26 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas.

El silencio administrativo y sus efectos ( artículos 24 y 25 de la Ley 39/2015) están directamente vinculados al deber de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla dentro del plazo máximo fijado en la norma reguladora del procedimiento, que será de tres meses en caso de que la norma nada indique, sin que en términos generales pueda exceder de seis salvo que otra cosa disponga la norma con rango de Ley o el Derecho de la Unión Europea. Un deber completo el indicado, que si bien rige en todos los procedimientos, cualquiera que sea la forma de iniciación, cuenta con excepciones previstas en el mismo precepto que lo impone. El artículo 21 de la Ley 39/2015 exceptúa de esa obligación los supuestos (entre otros) de procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración, y esta última figura es la que preside la situación de ERTE en que se vio incluida la demandante.

SEXTO.-En materia de prestaciones por desempleo el RD-ley 8/2020 mantiene las reglas de inicio, instrucción y resolución del procedimiento de reconociendo de la prestación previstas en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión y reducción temporales de contratos y jornadas derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor. Sobre duración de la prestación el artículo 25.3.b) indica ' se extenderá hasta la finalización del periodo de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de jornada de trabajo de las que traiga causa'.Esa previsión se completa con la del artículo 28 (plazo de duración de las medidas previstas en el capítulo II), que dice ' las medidas recogidas en losartículos 22,23,24y25 de este real decreto - ley estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del Covid-19'.

El RD-ley 9/2020, de 27 de marzo, introdujo medidas complementarias en el ámbito laboral con la misma finalidad de paliar los efectos Covid. En lo que aquí interesa incorporó disposiciones adicionales en materia de: 1) Limitación de la duración de los expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas previstas en el artículo 22 del RD ley 8/2020, para que no se extienda más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus posibles prórrogas. 2) ' Fecha de efectos de las prestaciones por desempleo derivadas de los procedimientos basados en las causas referidas en los artículos 22 y 23 de aquel RD-ley, que para los supuestos de suspensión del contrato o reducción de jornada debidos a la causa prevista en el artículo 23 del mismo, en todo caso será coincidente o posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión adoptada'.

La sucesión de RD-ley (463, 476, 487, 492, 514, 537 y 555) dieron con la prórroga del estado de alarma decretado por RD 463/202 hasta el 21 de junio de 2020.

Las previsiones de los RD-ley 8 y 9/2020, se completaron con el RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas en defensa del empleo. En el artículo 2 (procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción comunicados a partir del desconfinamiento) incorpora reglas para nuevos ERTE ETOP, al tiempo que contiene una previsión concreta para los vigentes en la fecha de la entrada en vigor de esta norma. Dice así: 1) A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción 'iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley' y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto. 2) La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo [expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas de fuera mayor].3) Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de este. Y, en lo que aquí resulta de mayor interés, en el apartado 4): ' Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma'.

El artículo 3 del mismo RD-ley 18/2020 (medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo) añade que: 1. Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020. En ello se incluye el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo y la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.

Continuando con la finalidad de reactivación progresiva señalada en la norma anterior, el RD-Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, en su exposición de motivos dice 'la situación de emergencia sanitaria causada por el COVID-19 está produciendo aún efectos para las empresas y el empleo, que exigen mantener las medidas extraordinarias previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, en tanto las causas referidas en dichas disposiciones impiden la recuperación íntegra de la actividad de las mismas, y las medidas excepcionales vinculadas a las mismas en materia de protección por desempleo y cotizaciones a la Seguridad Social'. Aclara que 'su objetivo es, precisamente, modular las medidas extraordinarias y excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el primer acuerdo de protección del empleo, cuya vigencia termina el día 30 de junio de 2020, prorrogando su espíritu pero adaptándolas al momento actual'. En relación con las medidas de carácter laboral trata de los ERTES decididos al amparo de los artículos 22 y 23 RD-ley 8/2020. Dice 'se mantienen los expedientes basados en el artículo 22 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020. Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada tal y como se establece en el artículo 1.2 del RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, manteniéndose idénticas obligaciones que las previstas en el RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, en relación con las comunicaciones de carácter expreso, total y definitivo a la autoridad laboral de la renuncia a las medidas de suspensión o reducción de jornada'. Y dentro de ese paquete de medidas en lo que hace a 'los expedientes tramitados conforme alartículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se mantienen en los términos de la comunicación final y por el plazo establecido en la misma';Y sigue diciendo 'alos nuevos procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas con el Covid- 19 les será de aplicación el mencionado artículo 23, con las especialidades recogidas en el artículo 2 del I ASDE, de 12 de mayo, sobre el inicio de su tramitación y sobre los efectos retroactivos, cuando vengan precedidos de expedientes basados en la fuerza mayor prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo'.

El artículo 1 de este RD-ley (Expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas recogidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19) dice: 1. A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020'.

En su artículo 2 (procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción) señala: 1. A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas del Covid-19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de septiembre de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto. 2. La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo 1. 3. Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este. '4. Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma'.

Y el artículo 3 (medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo) señala que: 1. Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de septiembre de 2020 a las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y a los referidos en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la presente norma (...) 2. ' La entidad gestora de las prestaciones por desempleo prorrogará hasta el 30 de septiembre de 2020 la duración máxima de los derechos reconocidos en virtud de procedimientos de suspensión o reducción de empleo regulados en losartículos 22y23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuya fecha de inicio sea anterior a la entrada en vigor del presente real decreto-ley'. ' Las empresas que renuncien al expediente de regulación de empleo de forma total o desafecten a personas trabajadoras deberán comunicar a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo la baja en la prestación de aquellas personas que dejen de estar afectadas por las medidas de suspensión o reducción con carácter previo a su efectividad'.3. En el caso de los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en los que'la fecha de la decisión empresarial se comunique a la Autoridad Laboral tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley, la empresa deberá formular solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, en representación de las personas trabajadoras, en el modelo establecido al efecto en la página web o sede electrónica del SPEE. El plazo para la presentación de esta solicitud será el establecido en el artículo 268 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social'.

De todo este conjunto de normas se desprende que en un procedimiento ERTE-ETOP Covid-19 iniciado en marzo de 2020: 1) La fecha de inicio de la prestación por desempleo ha detivo de la comunicación de la empresa sobre medidas ERTE-ETOP adoptadas. 2) La prestación por desempleo tendrá la duración de las medidas de suspensión y reducción en los términos de la comunicación final de la empresa y por el plazo establecida en la misma.

En el caso de la demandante el día inicial no pude ser anterior al día 25/3/2020, dado que en esa fecha se registró la entrada de la comunicación de la empresa en el registro electrónico del Principado de Asturias. En consecuencia, ninguna infracción normativa comete la sentencia de instancia que desestima la demanda en lo que es pretensión de que se declare el derecho de la trabajadora a prestación por desempleo por el día 24/3/2020.

Entre el concepto 'estado de alarma' que utilizan las normas analizadas, y la expresión 'alarma sanitaria' recogida en la comunicación final de la empresa y utilizada por la recurrente como concepto que a su modo de ver la libera de límites temporales anteriores al 30/9/2020 cara al devengo de las prestaciones por desempleo, estimamos que no hay una diferencia susceptible de producir efectos prácticos. La alarma sanitaria tiene que ver con acontecimientos externos y perentorios que desencadenaron consecuencias de impacto más o menos directo en la situación interna de las empresas y las abocaron a alguna de las dos modalidades de ERTE previstas en los artículos 22 y 23 del RD-Ley 8/2020. La referencia a una situación tan extraordinaria como es la alarma la entendemos hecha al estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que tenía por objeto gestionar la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, pues es al contexto contemplado en el mismo al que salen al paso las medidas urgentes y extraordinarias que introduce el RD-ley 8/2020, como respuesta de emergencia para hacer frente al impacto económico y social del Covid- 19, con una serie de reglas de flexibilización que permitían agilizar los mecanismos legalmente previstos para que las empresas y las personas trabajadoras pudieran suspender o reducir su actividad, permitiendo, de esa forma, el acceso a las prestaciones económicas necesarias.

Queda por decidir si un ERTE-ETOP Covid-19 iniciado el 25/3/2019, cuya duración se fijó a la que fuera vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, extiende sus efectos más allá del 21/6/2020, fecha de la última prórroga del estado de alarma decretado en marzo de aquel año.

Está cuestión ya quedó resuelta por sentencia firme de esta Sala de lo Social de TSJ dictada en el recurso de suplicación 2390/2021 con fecha 14/12/2021, en procedimiento seguido frente al SPEE por demanda de otra trabajadora de la misma empresa que la aquí demandante, que al igual que la actora estuvo inmersa en el expediente de regulación de empleo del que venimos tratando. En ese procedimiento había recaído sentencia en la instancia que desestimaba la demanda de la trabajadora, que había interesado el reconocimiento de la prestación por desempleo desde el 29 de junio al 30 de septiembre, pretensión que se reproducía en el recurso de suplicación. En el Fundamento de Derecho Segundo de esa sentencia se recoge que 'la recurrente invoca elartículo 193 c) de la LJS por infracción delartículo 2.4 del RD Ley 18/2020 de 12 de mayoy entiende que habiendo prorrogado el Gobierno de España las medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en las empresas y siendo esto lo solicitado en la comunicación final de la empresa, se infringio la citada disposición'.A esa censura jurídica la sentencia responde ' no hay una prórroga posterior al 21 de junio de 2020 de la situación excepcional referida en la resolución del Servicio Público de Empleo que reconoció la suspensión de los contratos causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en que se amparó la actora. Elartículo 2 del RD 24/2020 de 26 de junio, invocado por la recurrente, se refiere al procedimiento de la regulación temporal por esas causas, que puede iniciarse mientras esté vigente el previsto por causa de fuerza mayor, pero que en todo caso debe tramitarse. La empresa en la que presta sus servicios la actora inició el procedimiento amparado no en esta disposición que entró en vigor el 27 de junio de 2020, fecha de la publicación en el BOE, sino al amparo delRD Ley 18/2020, de 12 de mayo, cuyo artículo 2 referido al procedimiento de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, etc., establece la vigencia máxima de las medidas hasta el 30 de junio de 2020. Tanto por el plazo establecido en la norma que amparó la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas como por el propio contenido de la resolución que lo autorizó que fijó la duración durante el Estado de Alarma y las prórrogas, no existe una duración que sobrepase el 30 de junio de 2020 sin nuevo procedimiento que tramite la solicitud de la empresa que no consta que se haya efectuado, dado que además la actora pretende la extensión de los efectos de la primera resolución, lo que lleva a la desestimación del recurso'.

Habiendo afirmado la referida sentencia firme que la duración de la medida excepcional se corresponde con la del estado de alarma y sus prórrogas y que no hay una prórroga posterior al 21 de junio de 2020, tampoco cabe estimar el recurso que nos ocupa en lo concerniente al derecho a prestaciones por desempleo durante el periodo 21 de junio/30 de septiembre de 2020".

Volviendo al caso presente, la comunicación de la Autoridad Laboral, referida en el hecho probado tercero de la sentencia, no pudo causar indefensión en la demandante que tenga incidencia en la duración de la prestación por desempleo y el criterio expuesto conduce a la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por La letrada de la demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón , dictada en los autos nº 282/21 seguidos a su instancia contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO, sobre DESEMPLEO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

. Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Asi, mandamos y firmamos.