Sentencia SOCIAL Nº 1127/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2760/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

YO

SENT. NÚM. 1127/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 4 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2760/16,interpuesto por Carla contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 27 de junio de 2016 , en Autos núm. 234/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carla en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ACTIVA MUTUA 2008 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2016 , que contenía el siguiente fallo:

'Desestimo la demanda de doña Carla , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GEMERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua ACTIVA MUTUA 2008 M.A.T.E.P.S.S., a los que absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda.

Estimo la demanda de ACTIVA MUTUA 2008, al determinar que la contingencia determinante del cuadro secuelar que presenta la actora deriva de accidente no laboral.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero. La demandante doña Carla , mayor de edad, nacida el NUM000 -1960 (55 años), vecina de Atarfe (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el número NUM002 , de profesión habitual Auxiliar de ayuda a domicilio autónoma.

ACTIVA MUTUA 2008 MATEPSS, tiene concertadas las contingencias profesionales.

Segundo. La actora sufrió un accidente no laboral en marzo de 2014, por caída desde su propia altura, que le ocasionó fractura diafisaria baja de tibia y peroné derecho, siendo intervenida y causando proceso de incapacidad temporal (IT) desde el 27-03-2014 hasta el 07-01-2015 y desde el 13-04-2015 hasta el 19-06-2015.

Posteriormente causó nueva baja el 14-12-2015 (alegando la actora haber sufrido un accidente de trabajo el 11-12-2015, parte de accidente emitido por la propia trabajadora obrante al folio 94), con el diagnostico de 'Esguince y torcedura de pie, permaneciendo en situación de incapacidad temporal (IT).

Tercero. La actora, al día siguiente de iniciar proceso de IT, el 15-12-2015, presentó solicitud a fin de ser declarada afecta de incapacidad permanente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictad resolución con fecha 18-01-2016, desestimando la declaración de incapacidad permanente solicitada, por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de la pretendida incapacidad permanente en ninguno de sus grados (folio 31 vuelto).

Ello previo dictamen del equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29-12-2015, e informe del Médico Inspector de 23-12-2015, en el que se expresa que: 'No se objetivan disfunciones que supongan restricción en la capacidad laboral en general, aunque existe la posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requieran períodos habitualmente cortos de reposo relativo (como es el caso ahora por el esguince de tobillo que ha sufrido) (folio 37 vuelto, 45 y 46 vuelto).

Cuarto. La resolución denegatoria del INSS, así como el dictamen del EVI, se ha tramitado por contingencia derivada de accidente de trabajo. Notificada la resolución a la ACTIVA MUTUA 2008 MATEPSS, ésta presentó reclamación previa el 23-02-2016, al no estar de acuerdo con la contingencia. La reclamación previa ha sido desestimada por resolución de fecha 09-03-2016.

ACTIVA MUTUA 2008, interpone demanda el 22 de abril de 2016, solicitando se dicte sentencia por la que se declare que la contingencia deriva de enfermedad común o accidente no laboral, dado que cuando la actora insto el inicio del expediente de incapacidad permanente (15-12-2015) llevaba sólo un día de baja por la contingencia de accidente de trabajo y por tal motivo las lesiones no estaban estabilizadas, ni podían tener carácter de definitivas.

Quinto. La actora con antecedente de accidente no laboral sufrido en marzo de 2014, tras caída desde su propia altura, presentando fractura diafisaria baja de tibia y peroné derechos; en ecografía de cadera izquierda, se aprecia engrosamiento e hipoecogenicidad en la inserción del tendón del glúteo medio, con cierta desestructuración de la unión miotendinosan en relación con entesitis/tendinosis distal a este nivel. Es intervenida de urgencias de fractura diafisaria de tibia y peroné con lesión del nervio peroneo superficial, realizándose enclavado intramedular de la tibial, osteosíntesis con placa en peroné y sutura nerviosa. La fractura de tibia lleva una evolución lenta necesitando de dinamización del clavo para que se forme callo. La actora se queja de molestas en el tobillo, por lo que se le realiza rx objetivando una dismetria de miembros y un TAC donde se evidencia la presencia de una fractura de maleolo posterior de tibial con desplazamiento superior a 2 mm pendiente de estudio mediante RMN para valorar opcione sterapéuticas. Revisando las radiografías iniciales al ingreso de la paciente se aprecia rotura de maleolo posterior de tibia que posteriormente se ha desplazado en unos 2-3 mm, que provoca una limitación funcional de la articulación y le impide carga prolongada sobre dicha articulación.

Se añade que padece: Algodistrofia simpático refleja de tobillo derecho. Tendinitis de tendones perineos derechos. Trocanteritis de glúteo medio en cadera izquierda pendiente de RMN.

Se suma el esguince de tobillo derecho sufrido el 11-12-2015.

Está pendiente de decisión de intervención para intentar corregir la fractura de maleolo posterior, sin que pueda dar garantías de mejoría posterior. Pendiente de RMN en cadera izquierda por posible lesión del glúteo medio y/o piramidal.

A la exploración: Tobillo derecho difícil de explorar la movilidad por el dolor que refiere por el reciente esguince que ha sufrido. No se puede explorar la marcha, ni la marcha de puntillas y talones por el reciente esguince de tobillo derecho que ha sufrido (la actora no puede apoyar el pie y viene a consulta con 2 bastones ingleses).

Sexto. La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 1.000 € mensuales (folio 33 vuelto).

Séptimo. La actora ha interpuesto reclamación previa el 10-02-2016, que ha sido desestimada por resolución de 16-02-2016 (folio 50).

Octavo. La actora solicita en su demanda, interpuesta el 8 de marzo de 2016, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de invalidez permanente en el grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo y de forma subsidiaria en Incapacidad Permanete Total cualificada y de forma subsidiaria ambos grados derivados de enfermedad común, con derecho a la prestación correspondiente en la cuantía que corresponda, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones correspondientes, con las mejoras y revalorizaciones que procedan y todo ello con efectos del día de la solicitud de la revisión.

Por su parte la Mutua ACTIVIA MUTUA 2008, demandante en el procedimiento acumulado solicita se dicte sentencia por la que se declare que la contingencia de la incapacidad permanente solicitada deriva de enfermedad común o de forma subsidiaria de accidente no laboral y no de accidente de trabajo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carla , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia desestimaba la demanda por la que Doña Carla pretendía ser incardinada en el grado de incapacidad permanente absoluta o, en su defecto, total para su profesión habitual de cualificada para su profesión de auxiliar autónoma de ayuda a domicilio con la contingencia de AT o, subsidiariamente, con la de EC. Se oponen a lo pedido los Organismos Públicos demandados y ,por su parte, la Mutua Activia 2008 negando, en cualquier caso, que la contingencia sea AT. Contra dicha decisión se alza la trabajadora en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S . pretende la modificación del hecho probado quinto. En tal sentido postula se adicione con un apartado que exprese los informes que obran a los folios 120, 121,122,123,126 y 127 los autos de tal suerte que dicho antecedente quedaría redactado en la forma que consta en la sentencia pero adicionado con el siguiente texto:

'La actora presenta, además, las siguientes patologías: Artromialgias generalizadas; SD Artrósico; Distrofia simpático refleja en tobillo D; Fibromialgias; Metrorragias tras esfuerzos físicos. El cuadro clínico que padece no ha mejorado con rhb. La paciente debe evitar las situaciones que supongan sobrecarga de la articulación y el coger peso de forma excesiva'

No ha lugar a lo postulado por cuanto, como es sabido, para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas,suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en éste caso no se colige el error de la juzgadora que ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad' en su ya comentada amplísima rectificación histórica, ya de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Segundo.-En cuanto a la censura jurídica denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., la violación, por inaplicación, del Art 137.4 y art. 137. 5 y 115 de la LGSS . Pues bien, analizando el reproche que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves,susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En éste orden de cosas la Juzgadora razona sobre las secuelas que sufre quien acciona y concluye:

A.- Por un lado en su imposible determinación y alcance por cuanto no ha podido ser explorada por el Organismo Publico competente al no estar consolidada la lesión que dice sufrir en el tobillo derecho. En dicho orden de cosas, la Magistrada hace suyas las argumentaciones de la Sentencia de ésta Sala de fecha 2 de Diciembre del 2015 en la que, por no haberse concluido la rehabilitación del paciente, no podía determinarse el alcance de sus secuelas.

B.- Únase a ello que la decisión judicial combatida ,partiendo del hecho quinto no modificado, no se hace acreedora del reproche por cuanto, parte de las dolencias consolidadas que le han sido expuestas y concluye que no se traducen en el grado de invalidez que solicita, ni en aquella IPA ni, subsidiariamente interesada, en IPT.

Y es que analiza la correlación entre la que es su profesión habitual de 'auxiliar autónoma de ayuda a domicilio', al igual que 'todo tipo de trabajo' y concluye que los padecimientos a que se refiere el ordinal quinto de los hechos probados no se traducen en las imposibilidades dichas. Ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos:

A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

En éste caso, lo que si concluye la Magistrada a la vista de los padecimientos que se describen en el ordinal quinto de los hechos probados es que:

A.- No son consecuencia de accidente de trabajo por lo que, en éste caso, absuelve a la Mutua codemandada.

B.- No es posible entender se encuentre en IPA ni en IPT con aquellas secuelas que, objetivadas, se tienen por ciertas en el referido ordinal quinto de la sentencia y ello sin perjuicio de que, finalizada la recuperación de aquel padecimiento en el tobillo que ha impedido se reconocida por el Organismo competente, se pueda instar lo que ahora, por lo expuesto, se desestima.

La Sala hace suyos los razonamientos de la juzgadora por lo que, con desestimación del recurso, la sentencia que así lo entiende.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Carla contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 27 de junio de 2016 , en Autos núm. 234/16, seguidos a instancia de Carla , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ACTIVA MUTUA 2008 debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2760.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2760.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.