Sentencia Social Nº 1129/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2619/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002619/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a ocho de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1129 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002619/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE VALENCIA , en los autos 001099/2010, seguidos sobre VIUDEDAD, a instancia de Eva María , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Inmaculada , y en los que es recurrente Eva María , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se estiman en parte las demandas acumuladas en el presente procedimiento, se dejan sin efecto las resoluciones del INSS de 25.5.2010 y 9.2.2011 y se reconoce el derecho de Eva María y el de Inmaculada a la pensión de viudedad vitalicia, debiendo percibir la primera el cuarenta por ciento de la misma y la segunda el sesenta por ciento.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandada, Inmaculada , nacida en fecha NUM000 .1937, contrajo matrimonio con Efrain (que en el momento de contraerlo era de nacionalidad boliviana), el día 28.2.1976. SEGUNDO.- Seguido por Efrain proceso de divorcio contra Inmaculada en los tribunales de Bolivia, en 1980, se emplazó a Inmaculada en dicho procedimiento por medio de exhorto cumplimentado en Valencia en fecha 15.11.1983. Recayó sentencia de divorcio en Bolivia en fecha 31.8.1984 , dictada en rebeldía de Inmaculada . Dicha sentencia nunca se ha ejecutado ni ha tenido efecto alguno en España. (Documentos 26 y siguientes de la actora). De hecho, en fecha 7.6.1994, Inmaculada y Efrain otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales en Valencia, pactando el régimen matrimonial de separación de bienes (documento 29 de la actora, penúltimo folio). TERCERO.- En virtud de sentencia de 5.2.2001 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Valencia , se acordó el divorcio de ambos (por cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos cinco años), en proceso seguido de mutuo acuerdo, sin derecho a pensión compensatoria. Consta que tuvieron una hija en común ( Covadonga ). Inmaculada no contrajo nuevo matrimonio ni constituido pareja de hecho.CUARTO.- La demandante, Eva María , contrajo matrimonio con Efrain en fecha 24.3.2010 (documental y hecho no controvertido). Efrain falleció días después (por enfermedad anterior a dicho matrimonio) en fecha 28.3.2010 (documental y hecho no controvertido).Se habían inscrito como pareja de hecho el día 18.2.2010. No han tenido hijos.Habían convivido desde el año 2006 en Valencia, AVENIDA000 NUM001 - NUM002 (documentos aportados por la actora, en especial 7, 15, 17).QUINTO.- Por resolución del INSS de 25.5.2010, que se impugna en el presente procedimiento, se le denegó a Eva María la prestación permanente de viudedad, reconociéndosele únicamente la temporal durante dos años, hasta el día 31.3.2012.SEXTO.- Por resolución del INSS de 9.2.2011, que también se impugna, se modificó la citada pensión temporal de viudedad con motivo del reconocimiento de la misma prestación a Inmaculada , fijándose en un 40% de la que venía percibiendo, declarándose indebidamente percibida por Eva María la cantidad de 543,51 euros durante el periodo 9.12.2010-31.12.2010.SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Eva María . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora, viuda del causante, la sentencia que ha estimado en parte las demandas acumuladas en el procedimiento dejando sin efecto las resoluciones impugnadas de 25-5-2010 y 9-2 2011 declarando el derecho de la actora a percibir el 40% de la pensión y a la demandada el 60%.

El recurso, que se impugna de contrario se estructura en dos ALEGACIONES. En la primera, se aduce error en la apreciación de la prueba y se dice formulada por el apartado b) del art. 193 de la LRJS alegando que no se ha acreditado ni justificado por medio de la prueba practicada que se concentren en la persona de doña Inmaculada los requisitos establecidos en el art. 174 y disposición transitoria 18ª de la LGSS (sic), considerando en esencia que debió tenerse en cuenta el divorcio en Bolivia del que eran conocedores los Tribunales Españoles, haciendo referencia a la finalidad de la norma; pero sin determinar hecho impugnado, ni redacción alternativa, ni prueba documental o pericial que le sirva de fundamento.

El motivo debe ser desestimado por mal formulado. Como señala la STS de 20 de junio de 2006, recurso nº 189/2004 , en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), 'para que la denuncia del error pueda ser apreciada en este recurso excepcional de casación, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 - rec. 1959/91 -; 31/03/93 -rec. 2178/91 -; 26/09/95 -rec. 372/95 -; 04/10/95 -rec. 45/95 -; 04/11/95 -rec. 680/95 -; 21/12/98 -rec. 1133/98 -; 24/05/00 -rec. 3223/99 -; 03/05/01 -rec. 2080/00 -; 19/02/02 -rec. 881/01 -; 12/03/02 -rec. 379/01 -; 07/03/03 -rec. 96/02 -; 15/07/03 -rec. 7/03 -; 27/01/04 -rec. 65/02 -; 06/07/04 -rec. 169/03 -; 12/07/04 -rec. 166/03 -; 17/09/04 -rec. 108/2003 -; 29/12/04 - rec. 54/04 -; 18/04/05 -rec. 3/04 -; 18/05/05 -rec. 140/02 -; 15/06/05 -rec. 191/04 -; 27/07/05 -rec. 13/04 -; 22/09/05 -rec. 193/04 -; 10/10/05 -rec. 180/04 -).'

Ninguno de estos requisitos se ha observado en la formulación del motivo. Además si se considera que el recurso de suplicación es extraordinario y juicio laboral de única instancia y doble grado con la consecuencia de que no es posible en el recurso valorar nuevamente toda la prueba practicada, como en una apelación, valoración que corresponde al Juzgador de Instancia ( art.97.2 de la LRJS ) deberá concluirse que procede desestimar el motivo, como se adelantó.

SEGUNDO.-La segunda alegación, formulada con amparo en lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 3 del Real Decreto 148/1996, de 5 de febrero , del art. 174 de la LGSS , así como del Real Decreto 1647/1974 y la Orden de 13 de febrero de 1967. Sostiene en resumen que en el expediente de revisión de su viudedad solo se le comunico el reconocimiento de prestación para la Sra Inmaculada exconyuge de su fallecido esposo, sin los requisitos que acreditaran dicho reconocimiento, por lo que considera que no se ha seguido el procedimiento correcto, y además porque no concurren los requisitos legales para que aquella perciba pensión de viudedad, correspondiéndole el 100% a la recurrente.

En el procedimiento se acumulan dos demandas, discutiéndose en ambas la posible pensión de viudedad que correspondería percibir a la recurrente, por el fallecimiento de su esposo. En la primera se impugna la resolución que dicta el INSS el 25 de mayo de 2010, por la que se reconoce a la recurrente prestación temporal de Viudedad con duración de dos años hasta el 31-3- 2012, lo que se confirma al resolver la reclamación previa, sosteniendo la demanda que le corresponde la pensión de viudedad; y en la segunda se impugna la resolución del INSS de 9-2-2011, también confirmada en la vía previa en la que se modifica la prestación ya reconocida con motivo en el reconocimiento de pensión de viudedad a favor de la Sra. Inmaculada , exconyuge del causante, que se señala en el 40% de aquella con efectos 9-12-10, declarando indebidamente percibida la cantidad de 543,51 euros por el periodo comprendido entre el 9-12-10 y el 31-12-10.

Los hechos probados de la sentencia declaran que:

la demandada Inmaculada contrajo matrimonio con el causante el día 28-2-1976. Este matrimonio siguió un proceso de divorcio ante los Tribunales de Bolivia en 1980. Se emplazó a Inmaculada en dicho procedimiento por medio de exhorto cumplimentado en Valencia en fecha 15.11.1983. Recayó sentencia de divorcio en Bolivia en fecha 31.8.1984 , dictada en rebeldía de Inmaculada . Dicha sentencia nunca se ha ejecutado ni ha tenido efecto alguno en España. De hecho, en fecha 7.6.1994, Inmaculada y causante otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales en Valencia, pactando el régimen matrimonial de separación de bienes. En virtud de sentencia de 5.2.2001 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Valencia , se acordó el divorcio de ambos (por cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos cinco años), en proceso seguido de mutuo acuerdo, sin derecho a pensión compensatoria. Consta que tuvieron una hija en común y que Inmaculada no contrajo nuevo matrimonio ni constituido pareja de hecho.

La demandante, Eva María , contrajo matrimonio con el causante en fecha 24.3.2010, falleciendo éste días después (por enfermedad anterior a dicho matrimonio) en fecha 28.3.2010. Se habían inscrito como pareja de hecho el día 18.2.2010. No han tenido hijos. Habían convivido desde el año 2006 en Valencia, AVENIDA000 NUM001 - NUM002 .

Por resolución del INSS de 25.5.2010, , se le denegó a Eva María la prestación permanente de viudedad, reconociéndosele únicamente la temporal durante dos años, hasta el día 31.3.2012.

PPor resolución del INSS de 9.2.2011, se modificó la citada pensión temporal de viudedad con motivo del reconocimiento de la misma prestación a Inmaculada , fijándose en un 40% de la que venía percibiendo, declarándose indebidamente percibida por Eva María la cantidad de 543,51 euros durante el periodo 9.12.2010-31.12.2010.

Con estos datos la sentencia recurrida concede la pensión de Viudedad a la actora por encontrarse en el supuesto previsto en el art. 174.1 párrafo tercero de la LGSS que compartirá con la exconyuge, por reunir ésta los requisitos establecidos en el art. 18.1 de la LGSS , dejando sin efecto las resoluciones impugnadas y declarando el derecho de la actora a percibir el 40% de la pensión. Decisión de instancia que procede confirmar. En efecto, el art. 174.1 párrafo tercero de la LGSS dispone que: 'En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Por su parte la disposición transitoria 18ª de la LGSS a la fecha del óbito establecía que:' El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del art. 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o

b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el art. 174, apartado 2, de esta Ley .'

En consecuencia, concurriendo con derecho a pensión de Viudedad tanto la exconyuge como la viuda, procede el reparto de la pensión en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada una de ellas con el causante garantizándose el 40% a la viuda (art. 1742 párrafo segundo). Debemos añadir que, aunque la sentencia de divorcio dictada en Bolivia no tenga efectos en España por no haberse solicitado y aunque lo hubiera sido haberse dictado en rebeldía de la Sr Inmaculada ( art. 954 de la LEC de 1881 aplicable), lo cierto es que acredita el cese de la convivencia con la exconyuge que acumula para establecer la proporción un máximo de 7 años y medio, frente a la recurrente de 4 años, por lo que debe confirmarse el porcentaje aplicado en el 40 % a falta de otros datos. Y se desestimará el recurso.

En relación a las cantidades indebidamente percibidas, dice la sentencia en la fundamentación jurídica 'Todo ello sin perjuicio de las compensaciones que procedan en virtud de las cantidades percibidas ya en concepto de pensión de Viudedad', lo que debe trasladarse al fallo, que no lo expresa, debiéndose en ejecución de sentencia determinar las cantidades indebidamente percibidas por la actora cuyos datos no se contemplan en la sentencia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos, en lo fundamental, el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Eva María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia, de fecha 9 de septiembre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Todo ello sin perjuicio de las compensaciones que procedan en virtud de las cantidades percibidas ya en concepto de pensión de Viudedad, lo que se determinará en la ejecución de la sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2619 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.