Sentencia Social Nº 1129/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01129/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0001120

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000831 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000552 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Abelardo

ABOGADO/A:FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 1129/16

En OVIEDO, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000831/2016, formalizado por el letrado D. FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES, en nombre y representación de Abelardo , contra la sentencia número 22/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000552/2015, seguidos a instancia de Abelardo frente a INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Abelardo presentó demanda contra INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 22/2016, de fecha veintiséis de Enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante don Abelardo , nacido el NUM000 de 1.958, figura afiliado con el número NUM001 en el régimen general la Seguridad Social, con la profesión de Aguador, en el Puerto de Avilés.

2º.-Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 24 de junio de 2.015 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de junio de 2.015, declarando que el demandante está afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Aguador, derivada de enfermedad común, otorgándole pensión en porcentaje del 75% de una base reguladora de prestaciones de 1.887,76 euros mensuales, con efectos a 23 de junio de 2.015.

3º.-El informe médico de evaluación el demandante presenta las siguientes dolencias: Resercción de nódulos pulmonares en LII (agosto 14): Hamartoma condroide y adenoma papilar. (CIE-9:518.9) EPOC. Asma. HTA. Moderada coxartrosis bilateral. Gonartrosis izquierda incipiente. Pendiente de cirugía de hernias inguinales. Ostoclerosis derecha.

En la exploración BEG. Acude solo. Aspecto adecuado. Eutímico. Buen colaborador. Mantiene buen nivel auditivo conversacional durante la entrevista y la exploración física. Coloración normal de piel y de mucosas. No disnea en reposo. No signos de insuficiencia respiratoria. Cicatrices quirúrgicas en hemitórax izquierdo en buenas condiciones.

Ligera hipercifosis torácica. Exploración osteoarticular no significativas. No se aprecian signos inflamatorios ni limitaciones funcionales articulares ni musculares. Las rodillas presentan un ligero aspecto degenerativo sin otros hallazgos patológicos. Molestias en tobillo y pie derecho por reciente esguince.

Abdomen blando, depresible, no masas ni megalias. Hernia umbilical pequeña. Hernia inguinal izquierda.

ACP: RsCsRs a 81 I/m. No soplos. Ligera disminución de la ventilación en hemitórax izquierdo. Murmullo vesicular conservado. No roncus ni sibilancias.

TA: 150/100

4º.-La reclamación previa fue desestimada por Resolución de 24 de julio de 2.015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por don Abelardo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Abelardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, a quien en vía administrativa se le había recocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual de aguador en el puerto de Avilés, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente no laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa que había declarado que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado interesado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora.

SEGUNDO.-Destina el recurrente el primero de los motivos de su recurso a interesar la revisión del relato histórico con el fin de que se complete el cuadro clínico residual que se describe en el ordinal cuarto con un nuevo párrafo en el que se diga:

'procede valorar si el cuadro clínico que refiere el IMS, resección de nódulos pulmonares+gonartrosis+coxartrosis moderada por si mismos revisten suficiente entidad para supone una IPA que se postula, ante al grave limitación funcional y respiratoria que supone'.

Como quiera que tales son precisamente los diagnósticos y patologías que aparecen recogidos en el ordinal cuestionado, el motivo se desestima, al no observarse las insuficiencias, errores u omisiones denunciados en el relato fáctico.

TERCERO.-Por vía de censura jurídica denuncia el recurrente, en el segundo motivo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 136 , 137 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto disponen los artículos 11 y ss . de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta.

Considera que las graves lesiones que padece su patrocinado y las limitaciones físicas que derivan de las mismas lo hacen tributario de una declaración de Incapacidad Permanente absoluta, debido a que se halla sometido a un proceso de rehabilitación continua y a que viene obligado al uso crónico de fármacos para atender los dolores que le aquejan y si a ello añadimos que se trata de un paciente de 56 años edad, no cabe pensar que el cuadro clínico ofrezca posibilidades reales de una recuperación funcional futura.

Partiendo del estado residual descrito en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Efectivamente, deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales ( SSTS de 26 de noviembre de 1982 , 3 de marzo y 12 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1.989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

De la patología que aqueja al actor la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, es la que afecta al sistema pulmonar por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales, y para su determinación debe tenerse en cuenta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias, en relación con el desempeño de una actividad laboral. La Magistrada de instancia recuerda que el paciente se encuentra sometido a seguimiento en Neumología por nódulos pulmonares; en agosto de 2104 fue intervenido para resección atípica de dos nódulos adyacentes al lóbulo inferior izquierdo, cuya anatomía patológica se informo como hamartoma condroide y adenoma papilar, no identificándose adenopatías mediastínicas ni nódulos pulmonares de carácter sospechoso.

El hamartoma pulmonar (HP) (adenoma condroide, hamartoma condroide, mesenquimoma benigno pulmonar) es la tumoración benigna pulmonar más frecuente. Suelen ser de pequeño tamaño, generalmente de menos de 3 cm, y habitualmente se presenta como una lesión asintomática, numular, aunque en casos excepcionales alcanzan tamaños considerables.

En el caso del actor, diagnosticado asimismo de asma, tras la intervención quirúrgica el paciente evoluciono favorablemente, de suerte que una espirometría realizada en enero de 2015 arrojaba unos valores cifrados en: FVC 68% (se considera normal cuando es mayor del 80%); FEV1/FVC (en condiciones normales ha de ser mayor del 75%, aunque se admiten como no patológicas cifras de hasta un 70%). Algunas Salas, como la de Cantabria han establecido determinados criterios espirométricos, en relación con la invalidez, pautas que se concretan en: a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta. b) Si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados. c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

En lo demás, el actor, diagnosticado asimismo de molestias en las caderas y en las rodillas que han sido informadas como coxartrosis moderada y gonartrosis incipiente, presenta una exploración osteoarticular completamente funcional, sin limitaciones articulares y musculares de ningún tipo.

Se trata, en definitiva de una enfermedad pulmonar moderada con disfunción ventilatoria obstructiva y disnea a esfuerzos físicos intensos por lo que determina la imposibilidad para la totalidad o las fundamentales tareas de su profesión habitual habida cuenta del ambiente pulvigeno en el que se desempeña (polvo de carbón, blendas, concentrados de plata...), no siendo susceptible de valoración, por carecer de las necesarias notas de gravedad y cronicidad la patología osteoarticular.

Sin embargo, el cuadro clínico descrito no justifica una declaración de incapacidad permanente absoluta, pues no cabe olvidar que estamos hablando de una paciente con un nivel medio de estratificación de riesgo y en consecuencia, habiéndose objetivado una exploración física normal, la conclusión a la que llega la Sala es la de que la aptitud laboral del beneficiario no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que a nuestro juicio la estabilidad alcanzada tras el tratamiento médico conlleva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar, como es el caso, a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio , en relación con el Art. 139-2 LGSS ), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado; resultando evidente que las lesiones detalladas no pueden considerarse incompatibles con el desarrollo de actividades que no requieran esfuerzos, y, desde luego, no le impiden desarrollar trabajos sedentarios o livianos, que permitan alterar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene corporal pues, y así lo advierte la Juzgadora de instancia, aquellas carecen en si mismo consideradas de la virtualidad suficiente para imposibilitar la asunción de ese tipo de cometidos que implican el mantenimiento de una actividad aeróbica moderada.

Siendo ello así, no cabe sino concluir que el estado clínico del demandante resulta incardinable en el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., pero no en el Art. 137.5 como se pretende en el recurso, teniendo en cuenta que es doctrina legal reiterada en interpretación y aplicación del precepto indicado, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión en aquellos casos en que se comprueba que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios. En consecuencia, hay que concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado, lo que conduce a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Abelardo contra la sentencia de 26 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 552/15, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.