Sentencia Social Nº 1129/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4774/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0005261

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004774 /2015-MJC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001032 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Genaro

ABOGADO/A:DAVID PENA DIAZ

RECURRIDO/SCLINER SA

ABOGADO/A:FATIMA MARIA BREGUA LOPEZ

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4774/2015, formalizado por el letrado D. David Pena Díaz, en nombre y representación de D. Genaro , contra la sentencia número 364/2015 dictada por El XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1032/2014, seguidos a instancia de D. Genaro frente a la empresa CLINER SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Genaro presentó demanda contra la empresa CLINER SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 364/2015, de fecha seis de Julio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 21-1-2010 con categoría de servicio de marmitones, y correspondiéndole un salario mensual de 1.174,49 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. El trabajador prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en el Corte Inglés c/ Ramón y Cajal de A Coruña, por razón del contrato de prestación de servicio de limpieza que El Corte Inglés tenía contratado con la empresa Cliner.2º.- El día 7-8-2014 fue despedida con efectos de 31-814. El despido se amparó en causas objetivas: organizativas y productivas del artículo 52 1. c) del ET , tal y como se recoge en la carta de despido acompañada y que aquí se da por reproducida. El demandante percibió de la empresa en el momento de comunicarle su despido en concepto de indemnización la suma de 3.608 euros -carta de despido, doc. 2 aportado por la empresa y hecho no discutido-.

La carta de despido del actor fue entregada a la representación legal de los trabajadores -doc. n° 5 del ramo de prueba de la demandada- 3°.- a). - Se da por reproducido el doc. n° 6 aportado por la demandada relativa a los contratos de prestación de servicios concertados por El Corte Inglés y Cliner. b) .- Mediante comunicación de 1-8-14 El Corte Inglés puso en conocimiento de Cliner, S.A. la reducción en el 90Rk del presupuesto destinado al servicio de limpieza que tenían contratado con esta última en relación con el centro de trabajo sito en la c/ Ramón y Cajal de A Coruña. Se da enteramente por reproducido el doc. 7 aportado en el ramo de prueba de la demandada.4º Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Genaro frente a la empresa Cliner, S.A. y en consecuencia, declaro procedente el despido absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a ella.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Genaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/11/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra la empresa demandada y declaró procedente el despido absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados frente a ella.

Se alza en suplicación, la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 a fin de modificar el salario y y así sustituir la frase: 'correspondiéndole un salario mensual de 1.174,49 euros con prorrateo de pagas extraordinarias,' por otra del siguiente tenor: 'correspondiéndole un salario anual de 15.814,39 euros con prorrateo de pagas extras'.

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 3 a fin de adicionar al mismo un último párrafo con el siguiente texto:' Que por la empresa Cliner SA se formalizaron diversos contratos tras el despido del actor, los cuales constan en autos y se dan por íntegramente reproducidos.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de examinarse separadamente cada una de las revisiones interesadas; Respecto de la modificación interesada en primer lugar a fin de que se modifique el salario, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto a saber certificación de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, y además el mismo coincide con la base de cotización de los meses anteriores al despido que figura en el certificado de empresa.

Respecto de la modificación interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 124 a 141 de los autos, la sala estima que la misma no debe prosperar; siendo además de señalar que la propia sentencia ya reconoce en la fundamentación jurídica con valor factico la existencia de dichas contrataciones, pero indica que las mismas son de carácter temporal, para vacaciones o sustituir a trabajadores de baja por IT u otras causas.

TERCERO:La representación legal de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción del artículo 56.1 del ET y del articulo 53.1 letra b), alegando en esencia que ya se convalide el carácter objetivo del despido, o bien se declare la improcedencia del despido, la realidad es que la cuantía indemnizatoria es inferior a la marcada legalmente si nos atenemos al salario anual del actor de 15.814,39 euros ( ,lo que hace un salario diario de 43,33 euros , encontrándonos con una diferencia - para el caso de convalidarse el despido objetivo -de 444,22 euros resultantes de la diferencia entre 3.608 euros cobrados y los 4.052,22 euros que debería haber percibido.

La determinación del salario regulador del despido no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha establecido que 'el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni debe entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 [RJ 19909760], que cita la de 0 de diciembre de 1986 [RJ 19867315], y la de 3 de enero de 1991 [RJ 199147]). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 (RJ 19895909) señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 (RJ 1990807) precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no solo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral.

Por su parte la Sala, en reiteradas sentencias declara que debe estarse como salario regulador del despido al percibido en el momento del despido y que es el último percibido.

Pues bien, conforme al art. 56.1 E.T ., el salario a tomar en cuenta es el que corresponde al trabajador en la fecha del despido, habiendo puntualizado la jurisprudencia ( STS de 17 de julio de 1990 , RJ 19906413; 30 de mayo de 2003, rec. 2754/2002, RJ 2005, 5689 ; 27 de noviembre de 2004, rec. 49112003, RJ 20046986 ; 11 de mayo de, rec. 5737/2003, RJ 2005, 6131 ; 26 de enero de 2006, RJ 20062227 y 25 de septiembre de 2008 , RJ 20086599) que tal salario, el regulador de la indemnización, no ha de ser tanto el realmente percibido por el trabajador cuanto el que realmente tuviera derecho a percibir, siendo el procedimiento de despido cauce adecuado al efecto por tratarse de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

En los supuestos concretos de salario irregular, cuando comprenda partidas que varían mes a mes o que solo se reciben determinados meses, resulta obligado acudir a criterios que permitan reflejar de forma oportunamente admisible lo que realmente el trabajador perciba al tiempo del despido. A tales efectos, al no ser suficientemente expresivo de ello el salario del mes anterior al despido , se acude a promediar ingresos en orden a considerar el salario real que se viene percibiendo, el salario modulador del despido, bien tomando el período anual anterior al cese o el de otro período inferior adecuado, como el de 6 meses, también apropiado en orden a expresar de forma razonablemente admisible el salario regulador en cuanto oportunamente expresivo de los ingresos computables del trabajador al tiempo y en términos del despido.

Efectivamente el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extraordinarias porque así lo interpreta el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias entre otras la de 11.5.05 , pero sin embargo, salvo circunstancias especiales como son la de tener en cuenta determinadas percepciones que tiene carácter o naturaleza salarial pero con periodicidad superior a la mensual, en este mismo sentido la S.T.S. de 24.10.06 '...por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior'. En este sentido, cabe mencionar, por todas, la S.T.S. de 25 de septiembre de 2.008 en la que, pese a apreciarse la falta de contradicción en relación con la sentencia de contraste, se recuerda, sin embargo. Sobre la base de que 'en los supuestos concretos de salario irregular, cuando comprenda partidas que varían mes a mes o que solo se reciben determinados meses, resulta obligado acudir a criterios que permitan reflejar de forma oportunamente admisible lo que realmente el trabajador perciba al tiempo del despido. A tales efectos, al no ser suficientemente expresivo de ello el salario del mes anterior al despido , se acude a promediar ingresos en orden a considerar el salario real que se viene percibiendo, el salario modulador del despido, bien tomando el período anual anterior al cese o el de otro período inferior adecuado; como el de 6 meses, también apropiado en orden a expresar de forma razonablemente admisible el salario regulador en cuanto oportunamente expresivo de los ingresos computables del trabajador al tiempo y en términos del despido' ( sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2004 [rec. núm. 4629/2004 ]), entendemos que el criterio más oportuno y apropiado para determinar el salario regulador al efecto de calcular la indemnización es el del período anual anterior al cese.

Como ha indicado esta Sala en su sentencia de 23 de junio 2011 'Es doctrina consolidada la que viene declarando que el salario a efectos del despido es el percibido con anterioridad a la fecha de éste. Este principio general se matiza cuando el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos, en cuyo caso el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, para evitar que pueda incrementarse o disminuirse de manera circunstancial'.

Ahora bien en el presente caso, el actor-recurrente pretende tomar el salario anual, y lo cierto es que tanto del certificado de retenciones e ingresos a efectos del IRPF figura un salario anual de Cliner de 15.814,39 euros , por otra parte coincidente con las bases de cotización que figuran en el certificado de empresa en los meses anteriores al despido , y con el salario que figura en las ultimas nóminas de los meses anteriores al despido, siendo inferior el salario tomado por el juzgador de instancia ,por lo que la sala estima que en el presente caso ha de estarse al criterio mantenido por la parte recurrente por las razones ya expuestas, la realidad es que la cuantía indemnizatoria es inferior a la marcada legalmente si nos atenemos al salario anual del actor de 15.814,39 euros (lo que hace un salario diario de 43,33 euros , encontrándonos con una diferencia -para el caso de convalidarse el despido objetivo -de 444,22 euros resultantes de la diferencia entre 3.608 euros cobrados y los 4.052,22 euros que debería haber percibido.

Finalmente la recurrente en el último motivo del recurso y con idéntico amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 51.1 del ET y 52 c9 del ET , alegando en esencia que a la vista de la documental obrante en autos no existe la pretendida causa objetiva, toda vez que de la documentación obrante en autos se observa que con posterioridad al cese del actor la demandada paso a contratar a nuevos operarios para tareas de índole permanente y estructural tales como limpiezas por reformas o limpieza por obras, siendo precisamente la limpieza la actividad objeto de la contrata.

La actora-recurrente dentro de la infracción de normas o jurisprudencia pretende cuestionar el criterio de la empresa para elegir a un trabajador y no a otro; pero lo cierto es que el despido lo fue por causas organizativas y esta causas organizativas no son impugnadas en suplicación.

Y además en todo caso la causa para elegir a un trabajador no a otro fue explicada por la empresa y acreditada en el acto del juicio, por la testifical practicada, pues como razona la sentencia de instancia, se ha puesto de manifiesto en el caso de autos la razonabilidad o funcionalidad del despido , cuando no es un hecho dudoso que el sobredimensionamiento de la plantilla es en relación con la que presta funciones de limpiador en el centro de trabajo de el corte ingles de la c) Ramón y Cajal de la Coruña, estando acreditado que el actor era uno de los empleados que prestaban servicios exclusivamente en dicho centro de trabajo; y además el hecho de que se hubiera contrataciones temporales posteriores al despido del actor no supone un indicio de que no concurra la causa organizativa expuesta o de que realmente no se hubiere amortizado su puesto de trabajo, pues dichas contrataciones son para sustituir a un trabajador de plantilla, por vacaciones, bajas médicas, permisos etc., y en ningún momento se amplía la plantilla, con lo que si se ha amortizado el puesto de trabajo del actor y el de otros dos compañeros.

Así en definitiva, la parte recurrente acepta el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida relativo a la concurrencia de las causas objetivas invocadas en la carta de despido y ello implica el decaimiento de la revisión de derecho pretendido, ya que resta incólume la apreciación del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada, y así existe una reiterada doctrina que sostiene que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuesto de hecho que en la resolución se constaten, concurriendo entre una y otra dimensión de la sentencia, una correlación entre ambos presupuestos. Pues la causa organizativa se enlaza con la productiva, al ponerse de manifiesto la necesidad de reorganización del personal de plantilla y la nueva situación que se presenta en la empresa en relación con el contrato de prestación del servicio de limpieza del centro de el corte ingles en la calle Ramón y Cajal de la Coruña, o sea la reducción en el 9% del presupuesto destinado al servicio de limpieza que tenía contratado con Cliner para el servicio de limpieza del citado centro; por tanto está acreditado la reducción de actividad contratada por el corte inglés , existiendo un descenso en la facturación como consecuencia de una menor prestación de servicios, y así es evidente que para el 100% de los servicios de limpieza inicialmente contratados se necesitaba una determinada plantilla, y al disminuir esa actividad en un 9% parece razonable que la empresa acomode su plantilla a dicha disminución y así reduciéndose la actividad contratada se produce un sobredimensionamiento de la plantilla ,lo que provoca que la empresa reorganice sus recursos humanos para evitar dicha situación y buscar mayor eficiencia de su recursos y así se produjo el despido de 3 trabajadores ( uno de ellos el actor) que prestaban servicios de limpieza en el centro Ramón y Cajal de la Coruña aquel en que se produjo la reducción de actividad contratada ; y la selección corresponde al empresario sin que se haya acreditado indicio de fraude o vulneración de derecho fundamental en tal selección

Razones todas ellas que conducen a la confirmación de la sentencia de instancia, si bien con la puntualización respecto al importe de la indemnización al convalidarse la extinción por causas objetivas, pues la cuantía indemnizatoria es inferior a la marcada legalmente si nos atenemos al salario anual del actor de 15.814,39 euros, lo que hace un salario diario de 43,33 euros, encontrándonos con una diferencia de 444,22 euros resultantes de la diferencia entre 3.608 euros cobrados y los 4.052,22 euros que debería haber percibido.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil quince dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de A Coruña en los autos número 1032/2014 seguidos a instancias del actor contra la empresa demandada sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, si bien con la puntualización respecto al importe de la indemnización al convalidarse la extinción por causas objetivas, pues la cuantía indemnizatoria es inferior a la marcada legalmente si nos atenemos al salario anual del actor de 15.814,39 euros, lo que hace un salario diario de 43,33 euros, encontrándonos con una diferencia de 444,22 euros resultantes de la diferencia entre 3.608 euros cobrados y los 4.052,22 euros que debería haber percibido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.