Sentencia Social Nº 113/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2682/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2682/2006

N.I.G. 48.04.4-06/000194

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Empresa "AUTOGRILL ESPAÑA, S.A.", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 22 de Febrero de 2006, dictada en proceso que versa sobre EXTINCION DE CONTRATO (EXT) , y entablado por DON Clemente , frente a la Mercantil hoy recurrente , "AUTOGRILL ESPAÑA, S.A." , siendo parte interesada en el procedimiento el Organismo FONDO DE GARANTIA SALARIAL ("FOGASA") , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la SALA .

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente:

1º.-) "El actor D. Clemente , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada "AUTOGRILL ESPAÑA, S.A." dedicada a la actividad de hostelería en estaciones de servicio, con la categoría profesional de Encargado de 1ª, antigüedad desde el 1/12/1989 y salario de 2.323,53 euros (77,45 euros/día) con prorrata de pagas extraordinarias.

2º.-) El trabajador prestó sus servicios desde el 1/12/1998 en el centro de trabajo ubicado en el área de servicio de Almansa (Albacete), siendo trasladado el 15/04/1999 al área de servicio de Soto en la provincia de Segovia.

3º.-) La empresa dispone actualmente de 45 centros de trabajo distribuidos a lo largo del territorio nacional.

4º.-) El trabajador presentó a la empresa solicitud de excedencia fechada el 2/09/02 del siguiente tenor literal:

"D. Clemente , mayor de edad, con DNI NUM000 , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 de Arrigorriaga-Bizkaia.

EXPONE:

Que por motivos personales SOLICITA una excedencia de Tres Años, a partir del 1 de Octubre del 2002.

Lo que traslado a Vd. para su conocimiento y efectos" .

5º.-) La empresa contestó a la anterior solicitud mediante comunicación fechada el 3/09/02 del siguiente tenor literal:

"Por la presente y en respuesta a su solicitud de excedencia voluntaria de fecha 2.9.02, por el periodo de 3 años, le comunico que la Dirección de esta Empresa, ha tomado la decisión de concedérsela en los términos previstos por el artículo 30 del vigente Convenio Colectivo de Hostelería.

De conformidad con el mismo, deberá Vd. solicitar su reincorporación con al menos 30 días de antelación a la fecha de vencimiento de la excedencia voluntaria concedida (desde el 1.10.02 al 30.9.05), ambos inclusive.

Sin otro particular.." .

6º.-) Mediante escrito fechado el 18/10/04 el trabajador comunició a la empresa solicitud de reincorporación en los siguientes términos:

"D. Clemente , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con domicilio en la c/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de Arrigorriaga-Bizkaia Telf. NUM003 - NUM004 .

EXPONE:

Que con fecha 2.9.02 solicitó una excedencia voluntaria por un periodo de 3 años, que fue concedida (desde el 1.10.02 al 30.9.05).

La presente es para confirmar mi deseo de reincorporarme al puesto de trabajo lo antes posible, lo que traslado a Vd. para su conocimiento y efectos.

Sin otro particular..." .

7º.-) La empresa contestó a la anterior solicitud mediante comunicación fechada el 4/11/04 del siguiente tenor literal:

"En contestación a su escrito de fecha 18.10.04, con motivo de la solicitud de reincorporarse anticipadamente de la excedencia que actualmente disfruta a su puesto de trabajo, le comunicamos la inexistencia de vacantes en el puesto de Director de Punto de Venta.

No obstante, le recuerdo que tiene la opción de comunicar su deseo de reincorporación a esta Empresa, 30 días antes de la finalización de la excedencia voluntaria, que está vigente desde el 1.10.02 hasta 30.9.05 (ambos incluidos).

Lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos" .

8º.-) El actor remitió nueva comunicación a la demandada fechada el 29/08/05 que textualmente dice:

"D. Clemente , mayor de edad con DNI nº NUM000 , con domicilio en la c/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de Arrigorriaga-Bizkaia Telf. NUM003 - NUM004 .

EXPONE:

Que con fecha 2.9.02 solicitó una excedencia voluntaria por un periodo de 3 años, que fue concedida (desde el 1.10.02 al 30.9.05).

La presente es para confirmar mi deseo de reincorporarme al puesto de trabajo lo antes posible, lo que traslado a Vd. para su conocimiento y efectos.

Sin otro particular.." .

9º.-) La empresa contestó a la misiva anterior en carta de 8/09/05 con el texto siguiente:

"En contestación a su petición, con motivo de la solicitud de reincorporarse a su puesto de trabajo, le comunicamos la inexistencia actualmente de vacantes, de su puesto y categoría.

No obstante tomamos nota de su solicitud y en el momento en que se produzca una vacante, nos pondremos en contacto con usted por si siguiera interesado.

Reciba un cordial saludo" .

10º.-) Se tiene por reproducida la sentencia nº 12/06 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 13/1/06 , por la que se resuelve desestimando la pretensión del actor de que la comunicación anterior constituía un despido nulo o subsidiariamente improcedente.

11º.-) Con fecha 29/9/05 el actor promovió dos papeletas de conciliación en materia de despido y de reincorporación en plantilla, y citados ambos expedientes para su comparecencia el dia 14.10.05, en el incoado en materia de reincorporación en plantilla, la empresa, además de manifestar su oposición a la reclamación, añadía textualmente:

"Que si bien en el momento de la solicitud de reingreso del solicitante no existía vacante en la empresa de su puesto y categoría, en la actualidad sí existe, ofertándole en el presente acto el reingreso en el centro de trabajo de la empresa GUARROMÁN (JAÉN), con efectos del día 24.10.05, con su categoría y salario. Asímismo, la representación de la empresa interesada no solicitante "AUTOGRILL ESPAÑA, S.A.", añade que se opone a la petición de los salarios desde el 30.09.05, por considerar que los mismos no proceden" .

12º.-) El actor ha optado por no trasladarse a GUARROMAN (JAEN) y solicita la extinción indemnizada de su contrato".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Clemente contra "AUTOGRILL ESPAÑA, S.A." y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, declarando extinguido el contrato de trabajo del actor con fecha 14/10/05 condenando a la demandada al abono de la cantidad de 12.392 euros, absolviendo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad legal".

TERCERO.- Mediante escrito presentado por la parte actora , DON Clemente , ante el Organo Unipersonal del que deriva la Suplicación elevada ante esta instancia, Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bizkaia , se solicitó Aclaración de Sentencia y, en fecha 13 de Marzo de 2006 , se dictó el pertinente AUTO DE ACLARACION , cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Clemente contra "AUTOGRILL ESPAÑA, S.A." y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, declarando extinguido el contrato de trabajo del actor con fecha 14/10/05 condenando a la demandada al abono de la cantidad de 24.596'40 euros, absolviendo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad legal" .

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso el Recurso de Suplicación por la demandada, "AUTOGRILL ESPAÑA, S.A.", que fue impugnado por el demandante , DON Clemente .

QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se impugna la sentencia de instancia por la empresa "AUTGOGRILL ESPAÑA, S.A.". Esta sentencia ha estimado la demanda del trabajador, Sr. Clemente , y ha declarado extinguido el contrato de trabajo que vinculaba a las partes, y ello con fecha de 14 de octubre de 2005, y condenado a la demandada a abonar al trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 ET . La empresa denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 46.5 ET y el artículo 28 del Convenio de Hostelería de Segovia, argumentando que las vacantes sobre las cuales el excedente voluntario conserva derecho preferente al reingreso lo son en el marco de la empresa y no en el centro de trabajo, términos en los que se pronuncian las normas legales y convencionales de aplicación anteriormente mencionadas; que no se ha producido ningún traslado, sino ofrecimiento de puesto de trabajo vacante en un centro de trabajo de la demandada; que el demandante no ha tenido ninguna intención de reincorporarse a la empresa, toda vez que incluso accionó por despido; que en la propia demanda de conciliación el mismo demandante hace mención a la existencia de diversos centros de trabajo de la empresa en todo el territorio nacional.

En esta misma línea denuncia la empresa en su recurso la infracción de lo dispuesto en el artículo 40 ET , entendiendo que para que se produzca movilidad geográfica es preciso que el trabajador se halle prestando servicios en un determinado centro de trabajo y que la empresa pretenda llevarlo a otro con cambio de residencia, lo que no ha ocurrido en el presente caso, dado que el actor no prestaba servicios, sino que estaba excedente y su contrato en suspenso; que el artículo 40 ET prevé que el trabajador puede recurrir contra la decisión de movilidad, sin perjuicio de la ejecutividad de la medida, siendo así que en este caso el demandante no se ha incorporado a su puesto de trabajo, lo que revela, una vez más, que no se ha producido traslado ninguno, sino ofrecimiento de reingreso tras la excedencia voluntaria y que el contrato del demandante no se hallaba en vigor al plantear esta demanda, puesto que lo abandonó al incumplir la orden de reincorporación prevista para el 24 de octubre de 2005.

Finalmente, denuncia la infracción de los números 1 y 4 del artículo 59 ET , entendiendo que, si se demanda por movilidad geográfica, el plazo para el ejercicio de la acción es de caducidad y de veinte días hábiles, al igual que para los despidos.

En dicha sentencia se han dado por acreditados los siguientes hechos, que no se combaten en esta fase de suplicación: el trabajador demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 1 de diciembre de 1989 con la categoría de Encargado de 1ª; su centro de trabajo se hallaba en Almansa y desde allí fue trasladado al área de servicio de Soto, en Segovia; el 2 de septiembre de 2002 el trabajador solicitó excedencia voluntaria por tres años, lo que la empresa le concedió en los términos previstos en el artículo 30 del Convenio Colectivo de Hostelería, todo ello para el período de 1 de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2005; en fecha de 18 de octubre de 2004 el trabajador solicitó su reincorporación anticipada, lo que la empresa negó por inexistencia de vacante, recordándole su derecho a repetir su solicitud 30 días antes de la finalización del período de excedencia; el 29 de agosto de 2005 el actor reiteró su petición, que la empresa también respondió negativamente por inexistencia de vacantes, manifestándole que en el momento en que se produjera una vacantes, se pondrían en contacto con él; el 29 de septiembre de 2005 el actor promovió dos papeletas de conciliación: una en materia de despido y la otra en materia de reincorporación en plantilla, habiendo la empresa indicado en acto de conciliación de 14 de octubre de 2005, en relación a la reincorporación, que existe una vacante en el centro de Guarromán (Jaén) y que se le oferta el reingreso con efectos del 24 de octubre de 2005; el actor ha optado por no trasladarse a Jaén y ha solicitado la extinción indemnizada de su contrato; el 13 de enero de 2006 el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictó sentencia desestimando la pretensión del actor de que la comunicación anterior constituía un despido; la empresa dispone de cuarenta y cinco centros de trabajo en todo el territorio nacional.

TERCERO.- Comenzaremos por analizar la excepción de caducidad de la acción, que la empresa reitera en esta fase de suplicación, para desestimarla, tal como ha hecho la instancia. Brevemente, la propia empresa sostiene que no se trata de litigio en materia de movilidad geográfica, pero que la instancia parece haberlo entendido así. Cierto es que no nos hallamos ante una demanda cursada por la vía de esta concreta modalidad procesal, y tanto es así que, de otro modo, la sentencia no sería objeto de recurso, tal como se prevé en el artículo 138.4 LPL y la Sala se vería obligada a anular las actuaciones y declarar la inadmisión del recurso. En efecto, en casos de decisión empresarial de movilidad geográfica o modificación sustancial de condiciones de trabajo sin seguir los cauces del artículo 41 ET no hay que mantener el plazo de caducidad indicado, habiéndose también pronunciado en este sentido el TS en sus sentencias de 10 de abril de 2000 - RJ 3523 - y 18 de septiembre de 2000 - RJ 8333 -, resoluciones en las que ha señalado que en tales casos de falta de cumplimiento de las formalidades, cabe acudir al proceso ordinario o al del conflicto colectivo, sin que sea de aplicación plazo alguno para el ejercicio de la acción y que la decisión empresarial podrá impugnarse mientras persista la citación impuesta. A este respecto hay que señalar que una Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 26 de octubre de 2004 - Rec. 1931/04 - razona indicando, con base en la mentada STS de 10 de abril de 2000 , que cuando la empresa no se ha ajustado a los cauces del artículo 41 ET el cauce idóneo no es el conflicto colectivo, sino la reclamación individual por cauce ordinario. En efecto, en cuanto a la elección del procedimiento adecuado y sus consecuencias acerca de la recurribilidad de, las resoluciones atendiendo al proceso elegido, la cuestión se ha planteado en relación con la adopción por el empresario de medidas modificativas sin seguir los cauces procedimentales del artículo 41 ET , supuestos en los cuales el TS ha señalado que la modalidad del artículo 138 LPL sólo es adecuada para reaccionar frente a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo contempladas en los artículos 40 y 41 ET y en los casos en que las formalidades previstas en este precepto hayan sido respetadas - SSTS de 10 de abril de 2000, RJ 569; 18 de septiembre de 2000, RJ 8333 -.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, según la dicción del artículo 46.2 ET que, en lo que a la presente litis se refiere, no viene alterado por la norma convencional aplicable, el trabajador puede disfrutar de excedencia voluntaria, por cualquier causa, siempre que reúna los requisitos de tener, al menos, un año de antigüedad en la empresa y que hayan transcurrido, en su caso, más de 4 años desde el final de una excedencia voluntaria anterior. La excedencia voluntaria no es en sentido estricto una causa de suspensión del contrato sino una figura distinta al no existir un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo (TS 25-10-00, RJ 9676). No obstante, la excedencia voluntaria es un verdadero período de suspensión del contrato cuando el trabajador tenga reconocida, por convenio colectivo o por acuerdo individual, la reincorporación automática al término de la excedencia (TS 5-12-89, RJ 8935).

Los convenios colectivos pueden contener una regulación distinta para las situaciones de excedencia. Si el convenio colectivo regula la excedencia voluntaria en términos diferentes de los del ET debe asumirse la totalidad de la regulación del convenio en esta materia (TS 5-5-97, RJ 3652 ).

La norma de aplicación no especifica la causa de la excedencia, lo que supone que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual (TS 25-10-00, RJ 9676); por lo que la causa ni siquiera requiere ser explicitada (TSJ País Vasco 27-4-99, AS 5833). El convenio colectivo puede condicionar la concesión de la excedencia que regula a la concurrencia de determinados motivos que el trabajador debe justificar, lo que no ocurre en el presente caso. El derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario (TS 3-10-90, RJ 7526); cuyo ejercicio es para el trabajador puramente potestativo (TSJ País Vasco 27-4-99, AS 5833). Y no tiene carácter condicionado, de manera que, como ha ocurrido en este supuesto, la empresa está obligada a conceder la excedencia siempre que el trabajador reúna los requisitos exigidos para ello (TSJ Canarias 16-5-97, AS 1902), lo que significa que su decisión no es discrecional, ni puede quedar condicionada por las necesidades del servicio, si se cumplen los condicionantes normativos (TSJ Madrid 30-1-90, AS 452).

La duración de la excedencia no puede ser inferior a dos años ni superior a cinco. El trabajador debe determinar la duración de la excedencia dentro de dichos límites en función de sus intereses, pudiendo solicitarla por un plazo cierto o por un plazo indeterminado dentro de los citados límites. Por convenio colectivo puede establecerse un mayor plazo de duración de la excedencia. No se hace referencia en la normativa a la posibilidad de prórrogas en el disfrute de la excedencia voluntaria, se considera que el trabajador puede solicitar la excedencia por un período inferior al máximo y, posteriormente, antes de finalizar ésta, solicitar la prórroga o prórrogas sucesivas siempre que no se sobrepase el límite máximo de 5 años (TSJ Madrid 18-7-91, AS 4693, TSJ Galicia 25-11-96, AS 3877; en contra TSJ Castilla y León 7-3-95, AS 912).

Los efectos que produce la excedencia voluntaria en la relación de trabajo son, en esencia, los siguientes: exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo; no extinción del vínculo laboral; no cómputo del tiempo en excedencia a efectos de antigüedad; la conservación por el trabajador de un derecho preferente al reingreso en caso de existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya que exista o pueda producirse en la empresa. Este derecho se puede modular por convenio colectivo a fin de armonizarlo con los derechos del personal, estableciendo que el reingreso de los excedentes se produzca mediante la participación en un concurso común para traslados y reingresos, en atención a unas reglas prefijadas (TSJ Extremadura 24-2-99, AS 5039; TSJ Madrid 24-1-01, AS 732; en contra, TSJ Cataluña 7-3-00, AS 2047). En el presente caso, no existe modulación convencional sobre el derecho al reingreso, por lo que estaremos a las reflexiones y previsiones generales.

En efecto, el trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar su reingreso antes de que termine dicha situación, ya que la normativa no marca ningún plazo de antelación, como exteriorización de su voluntad de mantener el vínculo contractual, con independencia de que exista o no vacante (TS 17-7-86, RJ 4174; 1-6-87, RJ 4087; 25-1-88, RJ 45; 9-12-93, RJ 9763). De no hacerlo así, decae el derecho a la reincorporación, por su no ejercicio en tiempo hábil (TS 23-4-86, RJ 2231, 28-2-87, RJ 1137; 1-6-87, RJ 4087; TSJ Granada 19-11-97, AS 4612), porque el reingreso desde la excedencia nunca es automático sino previa petición del trabajador excedente que no tiene obligación alguna de reingresar (TSJ C.Valenciana 24-3-98, AS 1684 ). Sin embargo, no se ha considerado existencia de dimisión por parte del trabajador del derecho a reincorporarse, ni falta de ejercicio temporáneo del mismo, cuando sin haber realizado la solicitud de reingreso se presentó a la empresa el primer día laboral siguiente a la finalización de la excedencia (TSJ Cantabria 30-7-04, Rec 750/04).

La solicitud sólo puede formularse al término de la excedencia concedida, salvo en aquellos casos en que se concede por un período máximo o se establece la posibilidad de solicitar en cualquier momento el reingreso al servicio activo, en cuyo caso el trabajador puede pedir el reingreso en cualquier momento (TS 6-10-89, RJ 7123).

El derecho al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que haya o se produzcan en la empresa es un derecho incondicionado (TS 3-12-98, RJ 10192). El excedente tiene derecho expectante a ocupar una plaza de su categoría pero no el mismo puesto de trabajo (TSJ Madrid 8-1- 96, AS 87) ni a una plaza concreta (TSJ Madrid 23-12-99, AS 7244), aunque se ha mantenido en alguna ocasión que el trabajador tiene derecho a que el reingreso se produzca en el mismo puesto de trabajo que dejó libre si no se cubrió ni amortizó legalmente durante el período de excedencia, sin que pueda ser obligado a ocupar otra vacante (TSJ Extremadura 28-4-93, AS 1749). El convenio colectivo puede establecer la obligación de la empresa de readmitir al excedente al término de la excedencia sin condicionarla a la existencia de vacante (TS 5-12-89, RJ 8935).

Al no tener derecho a la reserva del puesto, el empresario puede cubrir el puesto que ocupaba con total libertad (TS 16-3-88, RJ 1951); si bien no puede concertar válidamente un contrato de interinidad para sustituir al trabajador excedente (TS 25-10-00, RJ 9676; TSJ Galicia 30-1-01, AS 288).

El empresario puede acceder a la solicitud de reincorporación del trabajador ofreciéndole una vacante. Las circunstancias de dicho ofrecimiento, así como la reacción del trabajador, han sido analizadas por los Tribunales. La respuesta a esta cuestión ha ido evolucionando, como se verá. Así, la empresa está obligada a atender la petición con inmediatez si existiera vacante idónea; de no hacerlo incurre en mora (TS 21-1-97, RJ 623). Sobre la oferta de vacante en la misma o diferente localidad los Tribunales han estimado de forma contradictoria que: a) el derecho expectante del trabajador se agota si la empresa le ofrece una vacante adecuada a su categoría en otra localidad de la provincia diferente de aquella en que desempeñaba sus tareas cuando se situó en excedencia al no existir vacante en la misma y el trabajador la rechaza, no pudiendo condenarse a la empresa a incorporarle cuando se produzca una vacante en esta última localidad (TS 18-10-99, RJ 9102; 26- 9-88, RJ 7110; TSJ Cataluña 21-2-03, AS 1888); b) el reingreso debe producirse en un puesto de trabajo de la misma localidad en la que prestaba servicios, sin que la negativa del trabajador a incorporarse a uno de los puestos ofrecidos, que implicaban un cambio de residencia lleve implícita una renuncia al derecho que le corresponde como excedente voluntario, quedando en una situación de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca (TS 12-12-88, RJ 9597; TSJ Málaga 30-4-99, AS 1771); pero el reingreso debe producirse en un puesto de la misma localidad o de cualquier otra localidad cuando no implica cambio de residencia (TSJ C.Valenciana 27-6-96, AS 1787 ). En este sentido, recordaremos que la citada STS de 12 de diciembre de 1988 , razonaba como sigue: "De lo expuesto no puede deducirse que la negativa del actor a optar por ninguno de los puestos de trabajo que le fueron ofrecidos que implicaban un cambio de residencia lleve implícita una renuncia al derecho que le corresponde como excedente voluntario, ni produzca, en consecuencia, la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, al amparo del art. 49-4.º del Estatuto de los Trabajadores , como erróneamente entendió el Magistrado sentenciador, sino que aquél queda, ante la inexistencia de vacante en una situación de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca, situación que equilibra las posiciones de empleado y empresario, ya que el primero no se ve obligado a trasladar su domicilio con los perjuicios que ello siempre acarrea y el segundo no se encuentra obligado a readmitir, de momento, al excedente que quedaría en situación expectante por tiempo indeterminado...".

Algunos convenios colectivos posibilitan que el reingreso se produzca en otra localidad diferente (TSJ Cataluña 5-12-00, AS 702/01; TSJ Galicia 14-11-00, AS 3446); o en cualquier centro de trabajo del territorio nacional, bien con carácter facultativo para el trabajador o forzoso. En este último supuesto el excedente pierde su derecho al reingreso si no se incorpora a la localidad asignada por la empresa (TSJ Madrid 10-2-97, AS 391; 29-6-99, AS 2922).

Respecto a la reacción del trabajador, hemos de tener en cuenta los siguientes extremos: la negativa del trabajador a reincorporarse en el puesto ofertado, pretendiendo ocupar otro, para el que carece de derecho, implica la resolución del contrato por su propia voluntad (TS 4-12-87, RJ 8829); el trabajador con contrato indefinido no está obligado a aceptar la reincorporación si se le ofrece para cubrir un puesto con carácter temporal (TS 26-6-86, RJ 3744), pero si lo acepta ello no supone la modificación de la primitiva prestación de servicios, convirtiendo en temporal una relación indefinida (TSJ Murcia 2-10-92, AS 5046; TSJ País Vasco 6-7-93, AS 3378; TSJ Baleares 26-9-94, AS 3547).

Lo aquí acontecido ha sido que la empresa ofertó al demandante un puesto de trabajo de su categoría en una provincia distinta, lo que precisaba, desde luego, cambio de residencia, puesto que se modificaba el lugar de trabajo de la provincia de Segovia a la de Jaén. La cuestión estriba en decidir si ello constituye un traslado del artículo 40 ET , como la instancia ha entendido o si, por el contrario, se trata de una oferta válida de vacante o, incluso, si se trata de oferta inhábil y mantendría en este caso el trabajador su derecho al reingreso.

Pues bien, nos inclinamos por la segunda posibilidad. Hemos de admitir que la empresa ha hecho una válida oferta de reingreso, al ofertar puesto de trabajo que implica cambio de residencia, puesto que se trata de una posibilidad real de reingreso dentro de la empresa, pues el reintegro no se limita al centro de trabajo. Posibilidad que se nos muestra como la más acertada, si seguimos la última sentencia del TS que tenemos referenciada, de entre las más arriba citadas, cual es la de 18 de octubre de 1999 - RJ 9012 -, que se inclinó por esta solución ante similar controversia.

En consecuencia, no se ha producido traslado alguno del trabajador por orden de la empresa, sino válido ofrecimiento de vacante, que no constituye movilidad geográfica, lo que trae como consecuencia que el rechazo del trabajador a esta oferta no le dé derecho a la indemnización que pretende, por no ser de aplicación el artículo 40 ET .

En estos términos se estimará el recurso de suplicación, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la empresa recurrente (artículo 233-1 LPL ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "AUTOGRILL ESPAÑA, S.A.", frente a la Sentencia de 22 de Febrero de 2006, del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 13/06, revocando la misma, desestimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por DON Clemente , frente a la citada empresa y el FOGASA.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal .

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso , junto con Testimonio de la presente Resolución , para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA , incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias .

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2682/2006, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66- 2682/2006 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.