Sentencia Social Nº 113/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2013 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 17/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001477

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0001477

SENTENCIA Nº: 113/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cesar contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 19 de septiembre de 2012 , dictada en proceso sobre I.A.T., y entablado por Cesar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y REFRACTARIOS ARRILLAGA S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.- D. Cesar viene prestando sus servicios para la empresa 'Refractarios Arrillaga, S.L.', desde el 6 de Abril de 1.990, con la categoría profesional de oficial 3ª, consistiendo sus tareas en el manejo de una pala cargadora, con la que debe llevar el material que utiliza la empresa a unas tolvas, y después recoger el material que ha caído fuera de las tolvas, y también debe limpiar las tolvas.

Segundo.- El 26 de Noviembre del 2.010, D. Cesar sufrió un accidente de trabajo al tropezar y caer por una escalera mientras estaba trabajando, pasando a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', los cuales le dieron el alta el 11 de Noviembre del 2.011.

Tras el alta médica, D. Cesar se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa 'Refractarios Arrillaga, S.L.', en el que permaneció hasta el que pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que se encontraba en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

Tercero.- El 13 de Diciembre del 2.011, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', inició un expediente administrativo para valorar las lesiones que le habían quedado a D. Cesar , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Marzo del 2.012, en la cual se reconocieron a D. Cesar las siguientes lesiones: 'Fractura abierta de 1/3 distal de tibia y peroné izquierdos. Trastorno adaptativo secundario a patología orgánica. Marcha libre y autónoma con discreta claudicación izquierda. Talón izquierdo no posible. Limitación BA tobillo izquierdo

Cuarto.- D. Cesar padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Accidente de trabajo el 26 de Noviembre del 2.010, en el que resultó con fractura del tercio distal de la tibia y el peroné de la pierna izquierda, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente el 29 de Noviembre del 2.010, operación en la que se realizó una reducción y osteosíntesis de estas fracturas mediante la colocación de un clavo S2 endomedular con encerrojamiento proximal y distal, y a continuación realizó ciento ochenta sesiones de rehabilitación. Trastorno adaptativo secundario a patología orgánica'.

Quinto.- Las lesiones que padece D. Cesar le producen los siguientes déficits funcionales: 'Abolición del movimiento de flexión dorsal del tobillo izquierdo. Pie en equino. Marcha con discreta claudicación del pie izquierdo, no siendo posible la marcha de talones con el pie izquierdo. Animo bajo con despertares e intranquilidad'.

Sexto.- La base reguladora de D. Cesar es la de 2.131,85 euros tanto para el supuesto de incapacidad permanente total, como para el supuesto de incapacidad permanente parcial, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

Septimo.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de Abril del 2.012

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'.Que desestimo la demanda, declaro que D. Cesar no se encuentra afecto a una situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, ni a una situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Refractarios Arrillaga, S.L.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita de forma directa la incapacidad permanente o total o subsidiariamente la parcial por accidente de trabajo ocurrido por caída sufrida el 26 de noviembre de 2010 que provocó una fractura en la extremidad inferior izquierda para este trabajador oficial de tercera que maneja una pala de cargar tolva, nacido el 13 de enero de 1965 y que tiene reconocidas unas lesiones permanentes no invalidantes baremo 102. El Juzgado de instancia considera que hay unas limitaciones a nivel del tobillo izquierdo con fractura que supone una pérdida de movilidad inferior al 50% con una discreta claudicación no siendo posible la marcha de talones con el pie izquierdo, además recoge también un transtorno adaptativo secundario a la patología orgánica de ánimo bajo e intranquilidad. En la resolución judicial, y a través de documental extraordinaria inaceptable, se ha hecho mención también a un posterior accidente de tráfico ocurrido el 29 de abril del 2012 con una serie de circunstancias respecto de contrigencias comunes y lesiones que no podemos valorar.

Disconforme con toda resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS , al que se une un último motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto al objeto de que se deje constancia de que estamos ante un trastorno depresivo mayor y trastorno de stress postraumático, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto la información documental que refleja el recurrente referida a su propia versión médica y a la del hospital Aita Menni no permiten trastocar el criterio expuesto por el juzgador de instancia en la valoración y repercusión que manifiesta respecto de los otros instrumentos probatorios, cual es el informe Evi, donde ahora sólo se hacen manifestaciones de conjeturas e interpretaciones o deducciones que están en contradicción con la valoración probatoria judicial.

Lo mismo acontece respecto de la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado quinto una serie de advertencias respecto de la limitación en la flexión plantar, en unos grados que van del 10 al 20, con valoraciones especificas respecto de la imposibilidad de subir o bajar escaleras o deambular por terrenos irregulares, así como de las secuelas de la mal denominada depresión mayor que se circunscribe a la irritabilidad o desconfianza pormenorizada, puesto que tales versiones interesadas y subjetivas de la propia recurrente no se predican sino de sus documentales propias y no de las objetivadas por el juzgador de instancia, en aparente contradicción que no permite suplantar el criterio más objetivo del juzgador de instancia.

La tercera revisión fáctica propone añadir al hecho probado segundo que el trabajador no se reincorporó a su puesto de trabajo con anterioridad al juicio por cuanto ciertamente se ha quedado constatado, sin que sea necesaria la documentación extraordinaria del artículo 233 de la LRJS , que existió una situación de vacaciones y posterior nueva incapacidad temporal por enfermedad común, pero tal versión resulta inoperante e innecesaria al objeto de valoración del grado de incapacidad permanente, por cuanto la reincorporación laboral no es premisa inexcusable de objetivación y grado incapacitante.

La última revisión fáctica propone incorporar al hecho probado octavo una mención interesada de inexigibilidad de conducción de la pala cargadora, contra indicación del tratamiento medicamentoso para el cuadro psicológico psiquiátrico, pero tales advertencias genéricas no pueden ser particularizadas al caso de autos, ni puede ésta instancia dar por acreditado que un tratamiento médico condicione y permita la valoración de un grado de incapacidad permanente bajo el talante de la obligación o necesariedad del mismo, y no sobre la base de la posible sustitución o cambio de tal tratamiento.

Por todo lo mencionado procederá la desestimación de la revisión fáctica propuesta sin perjuicio de las matizaciones mencionadas.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabjador recurrente denuncia la infracción de los artículos 137 párrafos 3 º y 4º de la LGSS para solicitar de forma directa la incapacidad permanente y total y subsidiariamente la parcial, valoraremos su consideración conjunta la actividad profesional de éste oficial de tercera en manejo de maquinaria de pala de carga para Tolva, en relación a las secuelas probadas e indubitadas de la extremidad inferior izquierda y el cuadro psicológico psiquiátrico.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectada.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoria profesional de oficial de tercera palista de Tolva, que ciertamente la reducciones funcionales que presenta el trabajador podrán ser determinantes del reconocimiento del grado subsidiario que postula.

Piénsese que existe una pérdida de la movilidad de la extremidad inferior izquierda cercana al 50% , que el mismo juzgador de instancia cerciora en un déficit funcional de abolición del movimiento de la flexión dorsal, con pie en equino y marcha de claudicación, que impide realizar talones con el pie izquierdo, siendo que la afectación traumatológica supone un conflicto estructural que contraindica unas actividades consistentes en el manejo de una maquinaria o pala cargadora, cuya conducción se puede condicionar según referencia, porcentaje o limitación que permiten adverar un tercio de la cota notable de reducción de esas actividades en su consideración global de profesión habitual, siendo que la limitación del tobillo izquierdo, unido al cúmulo de lesiones psicológico psiquiátricas de carácter menor pero de aceptación ahora con la orgánica y reactivamente, hacen que ésta Sala considere merecedor al trabajador del grado subsidiario de incapacidad permanente parcial a la vista de la limitación de los movimientos de flexión plantar y dorsal, en el cúmulo del arco del tobillo con pérdida de funcionalidades que en rango porcentúal permiten advertir una simple conservación de movimientos que no sólo producirán molestias en la jornada sino impedirán algunas de esas tareas de movimiento con maquinaria u otras de ejercicio de exigencia de deambulación que queremos cifrar en al menos el tercio de las existentes, y por ello nos pronunciamos con la estimación parcial del reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial propia del párrafo tercero del artículo 137 de la LGSS , con lo que concederemos dicha prestación indemnizatoria por creer que la afectación se deduce de una merma que alcanza el 33% al menos de la valoración incapacitante desde la prespectiva de dicha profesión en su conjunto.

Por todo lo mencionado estimaremos parcialmente el recurso de suplicación del trabajador recurrente, entendiendo que no se da la infracción del párrafo cuarto del artículo 137 de la LGSS , por cuanto no está impedido para la realización de todas o del resto de actividades más importantes respecto de su categoria profesional ,y sí solo para las que se reflejan en el tercio ya descrito.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente no sólo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado parcialmente su recurso de suplicación en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DON Cesar contra la sentencia dictada de fecha 19 de Septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián en autos 286/2012 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a MUTUA FREMAP REFRACTARIOS ARRILLAGA S.L. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDD SOCIAL se revoca parcialmente la resolución de instancia y se declara el derecho del trabajador recurrente a estar afecto de una situación de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo con derecho a percibir una cantidad indemnizatoria de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.131,85 euros con cargo a la entidad colaboradora Mutua Fremap que responde de tal contigencia profesional, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y legal última de la administración de la Seguridad Social. Con la absolución de la empresarial.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.