Sentencia Social Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 892/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000113/2016

En Santander, a 09 de febrero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª.MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Luciano , siendo demandado Ambuiberica S.L., sobre Modificación condiciones laborales, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de Julio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, Luciano , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, AMBUIBERICA,S.L, con antigüedad desde el 3 marzo 1994, ostentando la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario diario de 65,27 incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.-Mediante carta fechada el 6 febrero 2015, la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

'Santander, a 6 de febrero de dos mil quince

Muy Sr. Nuestro:

Con fecha 5 de mayo de 2012, la mercantil Ambuibérica resultó adjudicataria del concurso público de ambulancias de la comunidad de Cantabria que anteriormente prestaba la empresa de ambulancias Amberne, asimismo asumió a los trabajadores adscritos a dicho contrato subrogándoles con las condiciones laborales y económicas que tenían.

El personal afectado venía desarrollando con la empresa concesionaria unos turnos de trabajo y unas condiciones laborales que se han mantenido por Ambuibérica después de la subrogación.

Hasta la fecha de hoy Vd. venía desempeñando unas funciones de conductor del servicio programado de Cantabria con base en Santander pero con la particularidad que partía desde su casa con el vehículo de la empresa en la calle Quintana de la localidad de Suances, y tenía una jornada partida con un exceso de horas para realizar los colectivos de la zona aceptando Vd. las condiciones salariales y de turnos de trabajo que implicaban.

La dirección de esta empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores le comunica la decisión de la empresa de llevar a cabo una MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, por causas objetivas fundamentándose esta decisión en causas organizativas y productivas, afectando la misma al horario v distribución del tiempo de trabajo y el régimen de trabajo a turnos que venía Ud. realizando y al sistema de remuneración y cuantía salarial.

Dicha medida está fundamentada en causas organizativas y productivas porque el servicio de transporte colectivo que Ud. venía desempeñando se ha trasladado desde Suances (localidad donde Ud. reside) a San Vicente de la Barquera, localidad que dista a su domicilio en 43 Km., donde desde el día 2 de febrero un trabajador nuevo se está encargando de los servicios de la zona, dando apoyo a la zona más occidental y alejada de Cantabria, no siendo necesario para la empresa que el servicio de transporte colectivo parta o tenga su origen en Suances por la cercanía con la base de Santander donde parten más de 25 vehículos diarios y la base de Torrelavega parten más de 10 vehículos diarios.

Con esta medida pretendemos optimizar los recursos que posee la empresa y dar mayor servicio a las zonas alejadas donde tienen menos coches y los servicios tienen más tiempo de demora.

A partir del día 22 de febrero de 2015, Ud. pasará a desempeñar funciones de conductor del servicio programado que tiene la empresa Ambuiberica en la comunidad de Cantabria con base en Santander, en la calle Nueve Valles del polígono Candina de la capital, con los turnos de 8 horas rotatorios de lunes a domingo respetando los descansos obligatorios según los cuadrantes establecidos y su salario será el correspondiente a su categoría de conductor del servicio programado según convenio colectivo aplicable.

De dicha modificación se ha dado traslado al Comité de Empresa.

Y para que conste a los efectos oportunos firmo el presente en Santander a 6 de febrero de 2015.'

3º.-La empresa AMBUIBERICA,S.L, tiene adjudicado desde mayo 2012 por el Servicio Cántabro de Salud el transporte sanitario en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

4º.-Con anterioridad a la comunicación empresarial de 6 febrero 2015 el actor conducía un vehículo de transporte sanitario colectivo rural de enfermos y accidentados y estaba adscrito formalmente a la base de Torrelavega, si bien iniciaba y finalizaba su jornada de trabajo con la ambulancia en la localidad de Suances, donde reside, y recogía pacientes de la zona de Torrelavega, Suances, Tanos, etc., y los trasladaba a Santander.

La mayoría de los traslados de pacientes que efectuaba el actor durante su jornada de trabajo tenían como destino la ciudad de Santander.

Su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 6:00 h a 14:00 h, más cuatro tardes y dos sábados al mes.

5º.-Tras la modificación comunicada el 6 febrero 2015, los transportes que realizaba el actor con origen y destino en la zona de Torrelavega, Suances, Tanos etc, se ha repartido entre la plantilla de trabajadores conductores adscritos a la base de Torrelavega; y los servicios de transporte más alejados de esa zona han sido adjudicados a la base de San Vicente de la Barquera que junto con el servicio de la base de Potes cubre la zona de Potes, Nansa y San Vicente y en la que con anterioridad a la modificación solo había adjudicada una ambulancia y ahora hay dos, prestando servicios dos trabajadores.

6º.-Con fecha 26 enero 2015, Anselmo , Delegado de la Sección Sindical de USO en la empresa comunica a ésta la afiliación al sindicato del demandante a los efectos del descuento de la cuota sindical en nómina.

7º.-Con fecha 9 y 30 enero 2015, el sindicato USO formuló dos denuncias contra la empresa ante la ITSS, una por modificación del calendario laboral pactado para el año 2015 y otra por falta de abono del complemento salarial 'dispositivo de localización'.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Luciano contra AMBUIBERICA S.L, y en consecuencia declaro justificada la decisión empresarial fechada el 6 febrero 2015, reconociendo el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los términos previstos en el art. 41.3 ET , concediéndole al efecto el plazo de quince días desde la notificación de esta sentencia.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara justificada la modificación substancial operada en la prestación de servicios del actor, notificada mediante carta de fecha 6-2-2015. Al resultar adjudicataria del servicio de ambulancias de la Comunidad de Cantabria, asumiendo a los trabajadores procedentes de la anterior adjudicataria AMBERNE, en las condiciones laborales y económicas que venían disfrutando, incluidos turnos de trabajo. Puesto que, el actor que venía desempeñando funciones de conductor del servicio programado de Cantabria y la particularidad que partía desde su casa, con vehículo de la empresa en la calle Quintana de la localidad de Suances, con jornada partida que detalla y exceso de horas para realizar los colectivos de la zona, en las condiciones salariales y de turnos de trabajo que implicaban. Por causas organizativas y productivas, afectando al horario y distribución del tiempo de trabajo y el régimen de trabajo a turnos que venía desarrollando, y al sistema de remuneración y cuantía salarial. Porque el servicio de transporte colectivo que venía desempeñando se ha trasladado, en parte, desde Suances donde reside, a San Vicente de la Barquera, localidad que dista desde su domicilio a 43 km., en la que desde el día 2 de febrero, un trabajador nuevo se está encargando de los servicios de la zona, dando apoyo a la zona más occidental y alejada de Cantabria. No siendo necesario para la empresa que el servicio colectivo de transporte parta o tenga su origen en Suances, por la cercanía con la base de Santander, donde parten más de 25 vehículos diarios y la base de Torrelavega, parten más de 10 vehículos diarios. Para optimizar recursos de la empresa y dar mayor servicio a zonas alejadas donde tiene menos coches y los servicios tienen más tiempo de demora.

Pasando a partir del 22 de febrero de 2015, a desempeñar funciones de conductor del servicio programado que tiene la empresa en la Comunidad de Cantabria con base en Santander. En la calle Nueve Valles, del polígono de Candina, en los turnos de 8 horas rotatorias, de lunes a domingo, respectando descansos obligatorios, según cuadrantes establecidos y el salario correspondiente a su categoría de conductor de servicio programado según convenio, notificación que también se remite al Comité de Empresa.

Declarando probado, que la empresa demandada tiene adjudicado, desde mayo de 2012, pro el Servicio Cántabro de Salud el transporte sanitario de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Que, con anterioridad a la comunicación impugnada, conducía vehículo de transporte sanitario colectivo rural de enfermos y accidentados y estaba adscrito formalmente a la base de Torrelavega, si bien iniciaba y finalizaba su jornada de trabajo con la ambulancia en su residencia en Suances. Recogiendo pacientes de Torrelavega, Suances, Tanos, etc., y los trasladaba, en la mayor parte, a centros hospitalarios en Santander. De lunes a viernes en jornada de mañana de 6 a 14 horas y cuatro tardes y dos sábados al mes. Repartiéndose su servicio desde la modificación notificada, entre la plantilla de trabajadores conductores adscritos a la base de Torrelevaga, y los servicios de transporte más alejados de esa zona han sido adjudicados a la base de San Vicente de la Barquera, que junto con el servicio de la base de Potes cubren Potes, Nansa y San Vicente, y en la que con anterioridad a la modificación solo había adjudicada una ambulancia y ahora hay dos, prestando servicios dos trabajadores.

Comunicando el Delegado Sindical de Uso la afiliación al mismo, del actor, en enero de 2015. Mes en que el sindicato formulo dos denuncias contra la empresa ante la ITSS; una, por modificación de calendario laboral pactado para el año 2015; y, otra, por falta de abono del complemento salarial 'dispositivo de localización'.

Todo lo que deduce, en valoración conjunta de la prueba aportada, incluido interrogatorio de partes, testigos y documental de ambos litigantes. Rechazando la nulidad de la MSCT pretendida, por vulneración de derechos fundamentales del empleado de adscripción sindical, del art. 14 de la CE , al producirse pocos días después de conocer la empresa su adscripción al citado sindicato, por existir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Pues, la afectante a la jornada de trabajo, horario, distribución de tiempo de trabajo, régimen de trabajo y rendimiento, que no es otra que la expresada necesidad de reorganización de los recursos humanos y materiales disponibles, con la finalidad de dar un mejor servicio de transporte sanitario. Sobre todo a la zona de Liébana, donde en el último año ha habido problemas y así lo deduce de manifestaciones del cliente el SCS, por testifical propuesta por la empresa.

Pues, el servicio que realizaba el actor, en su mayoría para trasladar a clientes de la zona de Torrelavega a Santander, es absorbido por la plantilla de trabajadores de Torrelavega, con mayor ajuste de tiempos de espera, sin necesidad de realizar otros ajustes de plantilla, trascendentales. Y, el trasporte que el actor realizaba fuera de este área de influencia, se ha incardinado en la base de San Vicente de la Barquera y Potes, que dan servicio a la zona de influencia y la de Nansa, donde antes había únicamente asignado un vehículo y ahora hay dos. Posibilitando la medida adoptada, la incorporación del actor a la base de Santander, que es la de mayor demanda, implicando eliminación de tiempos de espera-presencia de los conductores de la base de Torrelavega que ahora realizan los transportes que antes realizaba el actor.

En términos de organización del servicio y la necesidad de realizar éste en el menor tiempo posible, sin que parezca razonable que el actor tenga su base en Suances (aunque formalmente este adscrito a Torrelavega) y realice la mayor parte del trabajo en Santander, y a la vez en la zona occidental de Cantabria esté mal atendida, lo que pone de manifiesto el SCS en reiteradas ocasiones en 2014 y a comienzos de 2015.

Lo que, concluye, implica la exclusión de cualquier manifestación discriminatoria al actor por el hecho de su afiliación al Sindicato USO, días antes de la notificación de la modificación o por el hecho de que éste Sindicato haya formulado dos denuncias en enero y febrero de 2015 contra la empresa ante el ITSS. Sin conexión causal de la medida que está justificada en la reorganización de efectivos.

Frente a esta decisión la representación letrada del actor recurre en suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión del relato fáctico, proponiendo la adición de un nuevo ordinal octavo, que funda documentalmente en los nº 12 y 13 de los aportados por esta misma parte procesal a las actuaciones, destacando que son 350 trabajadores y solo a él se le modifican las condiciones de trabajo en partes esenciales del mismo. Del siguiente tenor literal:

'La empresa AMBUIBÉRICA S.L., ha sido condenada por el Juzgado de lo Social nº 5, autos nº 53/2014, mediante sentencia de fecha 17-10-2014, por vulnerar el derecho fundamental a la Libertad Sindical, tanto del Sindicato USO, como de los miembros del Comité de Empresa por dicho Sindicato, en las personas de D. Anselmo , D. Luis Francisco y D. Victor Manuel , siendo confirmada dicha sentencia por el TSJ Cantabria en fecha 29-4-2015 '.

Obrantes en las actuaciones las mencionadas resoluciones judiciales, en los folios 143 y siguientes, pueden ser analizadas en su integridad en los motivos de revisión jurídica, también propuestos por la parte recurrente. Pero, dado, como a continuación se analiza con mayor detalle, que solo introducen nuevos elementos indiciarios de discriminación, que han sido desvirtuados en la instancia por la acreditada prueba de elementos objetivos de reorganización del servicio que al desempeñado por el actor, y no otros empleados, supone. Que legitima y aleja el supuesto de discriminación a la par que justifica la medida adoptada. Esta ampliación del relato propuesta es irrelevante y por ello inatendible, al no deducirse de las citadas la no veracidad de la causa organizativa y productiva que justifica la MSCT cuestionada.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 138.7 , 182 y 183 del mismo Texto legal ; de los artículos 8.12 y 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , y del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Así como, artículo 14 de la Constitución Española . El demandante desde el inicio de su relación laboral en 1994, realiza las funciones como conductor de ambulancia, en transporte colectivo rural, realizando la ruta de la zona de Suances y alrededores, sin que se cambiasen sus circunstancias. Lo que se mantiene desde 2012. Con la dedicación jornada y horario relatadas en la recurrida en beneficio de la empresa y usuarios, percibiendo un concepto salarial denominado horas de presencia del entorno de unos 500 ?/mes. Considerando que solo tras su afiliación al Sindicato Uso son cambiadas y por ello, desde el 26 de enero al 6 de febrero siguiente. Pasando a turnos rotatorios en Santander de 8 horas de lunes a domingo y quedando suprimido el concepto de horas de presencia. Además de tener que desplazarse a Santander para iniciar su jornada de trabajo, sin compensación del gasto que supone este desplazamiento. Siendo el único trabajador, de unos 350 de plantilla, que sufre esta modificación por causas organizativas y productivas. Coincidente con denuncias del sindicato y la citada condena a la empresa por vulneración de derechos sindicales a los miembros del mismo sindicato.

Destacando el hecho de que la base de su contrato es Torrelevaga y no Santander, al que ahora se le adscribe. Tal como declara en el hecho cuarto la recurrida. Considerando sorpresivo por no venir en la carta comunicada que la mayor parte de su trabajo lo realiza en Santander, a lo que añade, que lo hace cuando los usuarios de Suances están en espera, para no parar, volviendo a llevarlos a la zona de Suances, de regreso. Lo que no significa que la empresa optimice el trabajo y servicio del actor, ni es argumento para cambiar de zona, ya que en la misma circunstancia están otros trabajadores de Torrelavega, sin que tampoco conste en la carta que el área con más trabajo sea Santander u que trabajadores estén de baja. Lo que estima no ha sido probado por partes de baja, imputando debilidad probatoria a la causa ponderada en la recurrida (correo electrónico sobre la zona de Potes y otros aportados por la empresa), negando que entre sus servicios, que se han trasladado a San Vicente, pues lo hacen los de Torrelavega, sin que se explique el beneficio de la medida. Las quejas tampoco se alegan en la carta, y se producen desde finales de 2013, en la zona de Liébana, y que las medidas respecto de esta zona se adoptaron en enero de 2014, sin que fuese solucionado el problema de tiempos de espera en la zona. Ni, desde San Vicente se pueda asumir el trabajo de Suances.

Concluyendo el recurrente, en definitiva, que la MSCT impuesta, no cumple las formalidades precisas, ya que las alegaciones que la fundan son inexactas, no ajustadas a la realidad o genéricas, no se prueba su causa en el juicio oral, sobre la necesidad o idoneidad de la media, ni se desvirtúa la discriminación, por razón de afiliación sindical que invoca. Por lo que reitera la declaración de nulidad o injustificación de lo notificado, con las consecuencias inherentes a tal declaración, tanto en la reposición de condiciones como perjuicios ocasionados, solicitadas en demanda.

Sin perjuicio de la veracidad de los datos, relativos al trabajo que venía prestando el actor, con anterioridad a la modificación impugnada, incluyendo (hecho probado cuarto) que la base de su servicio era Torrelevaga y que la nueva, lo es en Santander.

El resto del relato que funda el recurso consiste en un particular relato contrario al deducido en su imparcial facultad valorativa del magistrado de instancia, del mismo activo probatorio conjunto, que solo a él incumbe, en aplicación del art. 97.2 de la LRJS , no es atendible. Sin que sean prevalentes las conclusiones que relata el recurrente, sobre que los servicios de la zona occidental, no hayan sido absorbidos por los empleados adscritos ahora con uno más, al occidente en la zona de San Vicente, y algunos de la zona de Torrelavega incluidos los de Suances que realizaba a los empleados de esta base, a la que antes estaba adscrito, pero con mejor organización de tiempos de espera del conjunto de la plantilla. En un marco en la mayor parte de su trabajo se ejecutaba para trasladar a usuarios a los hospitales de la zona de Santander. Lo que tampoco se declara sucediese con otros empleados de la base de Torrelavega, y que constituía esencialmente su trabajo.

Con una mejor distribución de recursos humanos y materiales, en la citada valoración conjunta de lo actuado. Frente a la que sus parciales conclusiones fácticas, no son prevalentes, y además, no ha solicitado en forma la modificación del resto del relato de la recurrida.

Pues, para ello hubiera sido necesario que formulase revisión del relato íntegro concluido en la recurrida, y con fundamento ( art. 196.3 LRJS ) en documento fehaciente o prueba pericial, directa y clara, que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidenciase lo que pretende. Que no lo constituyen correos electrónicos, solo valorables en conjunto, en la instancia, en que también se ponderan con relación a declaraciones de partes y testigos, practicadas a presencia judicial.

En cuanto alude en su recurso al contenido de la comunicación escrita para la MSCT impugnada, a ella no es trasladable, sin más, la doctrina dictada en interpretación de lo establecido en el art. 53.1 y concordantes del ET , para el despido objetivo o el colectivo. De la regulación legal en la concreta materia de modificación substancial de condiciones de trabajo del art. 41.3 ET , se deduce que debe comprender como mínimo: la condición de trabajo afectada, el alcance de la modificación, las razones de la medida, en términos comprensibles para los afectados, de tal forma que no les produzca indefensión ( SSTSJ Canarias/Las Palmas, Sala Social de fecha 30-12-2010, rec. 1566/2010 ; y, TSJ Cataluña de 29-9-2005, rec. 6072/2004 ).

En otro caso el trabajador no podría preparar su defensa en condiciones de igualdad con el empresario. La mención tiene también trascendencia a efectos de los umbrales previstos, para la calificación adecuada de la medida como individual y colectiva y sobre la tutela judicial efectiva del empleado, que debe conocer la efectividad y fundamento de la decisión empresarial comunicada.

Aquí, consta notificada la carta que relata el ordinal factico segundo, y en la misma se detallan las condiciones básicas del trabajo del actor, así como las nuevas que se le imponen y su efectividad, con las, también, básicas productivas en que se funda la decisión empresarial, en atención al art. 41.3 del ET . A lo que, el hecho de que el práctica de la prueba se detallen otras circunstancias (su base era Torrelevaga y no Santander como por error se indica en la carta), adicionales, pero sobre la notificada, de asunción de nuevo personal por haber obtenido una contrata más amplia que la venida ejercitando desde la inicial contratación del actor, junto con las específicas circunstancias del trabajo desempeñado por el actor. Que, solo, tras su invocación en la impugnación de la medida, desde la perspectiva de una pretendida discriminación por su afiliación sindical, precisa de la inversión de la carga de la prueba (en el acto del juicio oral, momento procesal oportuno), para despojar toda duda sobre su alejamiento de la misma, incluso aunque pudiese llegar a calificarse de injuntificada, por no acreditada la causa notificada peros sí probadas razones empresariales que están en el fundamento de la decisión empresarial que lo ajena de vulneración de derechos fundamentales del empleado.

En especial, dado el inalterado relato fáctico que a continuación se analiza, y la no constancia de denominación de trabajador alguno de la base de Torrelavega (u otras), con pretendida preferencia del actor para no ser trasladado de base en la medida organizativa acreditada. Que no es otra que la notificada.

Ni se considera insuficiente la carta comunicada, ni que le cause indefensión. Pues, también, básicamente, alude a la nueva organización del servicio respecto del por él desempeñado y la zona occidental de Cantabria. Junto a que ya alude a otro dato como es la cercanía de las bases de Santander y Torrelevaga, el número de vehículos de ambas, en relación a su nueva adscripción; junto al contenido esencial de sus servicios en la zona de Santander, lo que no se declara suceda con el resto de 10 empleados de la zona de Torrelavega.

Lo que se estima permite su adecuada defensa, también respecto de dicha cuestión de posible preferencia de permanencia en Torrelavega a la que solo genéricamente alude en su recurso, para fundar la discriminación de la empresa, no indicando más que a ningún otro conductor afecta la medida, en igualdad de condiciones. Cuando la recurrida considera acreditado, objetivamente, que con ello, la empresa mejora la organización de recursos humanos disponibles en aras a un mejor servicio también del cliente, que manifiesta quejas (para justificar que no se trata de una medida discriminatoria). Que ni el recurrente, cuestiona, efectivamente se han producido respecto del servicio en la zona occidental de Cantabria, por tiempos de espera excesivos de usuarios, si bien extendidas en la recurrida (valorando testifical) a comienzos de 2015, próximo a la MSCT impugnada.

Que han motivado además de la modificación de condiciones al actor, la contratación de un nuevo conductor de la zona occidental en San Vicente de la Barquera, paralelo a la reorganización del servicio en la base de Torrelavega y Santander que afecta al actor.

Y, sin que otras cuestiones tales como abono de posibles gastos de traslado en virtud de las condiciones pactadas u ostentadas a modo de condición más beneficiosa por el cambio operado, ni de ser procedente, sean relevantes a la acción ejercitada.

TERCERO.- La modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical o de cualquier otro fundamental, que regulan los arts. 177 a 181 LRJS ( STS de 10 julio 2001, rec. 2800/2000 ), por imperativo del art. 178, trata del conocimiento de la lesión del derecho fundamental, correspondiente, supuestamente vulnerado y que se derive de conductas de violación o incumplimiento de la norma constitucional que lo reconoce o de las normas legales que lo desarrollan. De lo que se desprende que la lesión del derecho fundamental aducida, incluida la no discriminación por motivos de afiliación sindical del empleado, ha de ser inmediata y directa.

Este procedimiento especial, incluye, en su protección, la prohibición del tratamiento discriminatorio, prohibido por el art. 14 de la Constitución española , que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas, atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social. Declarando la doctrina del Tribunal Constitucional que, 'cuando se alegue que determinada relación encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandino basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales' ( SSTC 82/1997, de 22 de abril , BOE de 21 de mayo y las que, en ella, se citan; y, la del mismo Tribunal de fecha 20 de septiembre de 1993, núm. 266/93 ).

No obstante, el relato fáctico de la sentencia recurrida, en cuanto a la modificación notificada al trabajador, por la propia formalidad elegida por la empresa, ya se concluye que es substancial de condiciones de trabajo existentes con anterioridad. Lo que implica que debe acreditar, una vez, invertida en la instancia la carga de la prueba, por la inmediatez de la comunicación de su afiliación por el Sindicato USO, días antes de la notificación impugnada, o dos denuncias del Sindicato en enero del mismo año, contra la empresa (ninguna relacionada directamente con la causa invocada para justificar la medida al empleado) y a lo que el mero dato de que en octubre de 2014, recayera la decisión judicial previa de condena a la empresa por vulneración de derechos sindicales de miembros del CE por USO en la empresa, es un indicio más, pues tampoco guarda relación con la medida organizativa aquí analizada.

Por lo que estamos ante un derecho especialmente protegido para el empleado en su garantía a no ser discriminado por su afiliación ( art. 14 y 21 CE ; y, 4.1.b ) y 2.c) del ET ). Sustentando la decisión empresarial, en la recurrida, con hechos objetivos organizativos y productivos suficientes, para dejar sin efecto la presunción de ilegalidad del acto empresarial atacado.

En definitiva, si cuando se invoque ante una decisión empresarial su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales de modo que dicha invocación genere una razonable sospecha o presunción a favor del tal alegato -como aquí sucede-, ha de trasladarse el empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial. Constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio debiendo llevar a la convicción del juez no la duda sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio ( STC 29/2000, de 31 de enero ). Llegándose a establecer que en el ámbito de las relaciones laborales esta carga probatoria que recae sobre el empleador alcanza, incluso, a los supuestos de decisiones discrecionales o no causales y que por tanto no precisan ser motivadas, ya que, ello, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraría a los derechos fundamentales del trabajador ( STC 90/97, de 6 de mayo ).

Se aporta, aquí, tal prueba por la empresa (antes analizada detalladamente al comienzo de esta resolución). Dado que se justifica que la modificación que se califica de substancial, por exigir un cambio de turno de trabajo, afectante a jornada, horario, sistema de retribución (desaparece un plus salarial), lugar de inicio de su jornada de trabajo, y base de destino, pasa de Suances y Torrelavega a Santander.

Pero, que se concluye, pese a no constar que otro empleado haya sido afectado por la misma. Ante la invocación de discriminación del empleado, acreditado en el juicio oral, que no es un ataque discriminatorio y laboral, sino que obedece a razones objetivas productivas u organizativas, descritas en la instancia. Justificando la entidad demandada, la causa que exime de la tutela pretendida. Pero también, específicamente, porqué le afecta a él, frente a otros posibles afectados. Dado que su trabajo efectivo, en contra de lo que manifiesta en el recurso, básicamente consiste en trasladar a usuarios a Santander, donde también reside el mayor volumen de trabajo de la empresa (el hecho de que consten bajas en esta base, es solo una razón más que avala la decisión empresarial para tal traslado), por la escasa distancia entre bases de ésta y Torrelavega. Concluyendo que no es necesario en esta nueva organización del servicio, que el servicio de trasporte colectivo parta o tenga su origen en Suances, por la cercanía con la base en Santander donde parten más de 25 vehículos diarios; y, desde Torrelavega, 10. Dando la empresa con esta nueva organización, que optimiza los recursos que posee la empresa, un mayor y mejor servicio a las zonas alejadas donde tiene menos coches y los servicios tienen más tiempo de demora.

Siendo la medida organizativa específica que le afecta, que también se dedicaba desde la base de Torrelevaga (y ello no consta como pretende se produzca con otros trabajadores de su base), a la zona occidental que se ha visto modificada y ello coincidente con la MSCT cuestionada, al incrementar un vehículo y trabajador a la zona de San Vicente de la Barquera que realiza estos traslados, junto con otro de la zona de Potes. Y con protestas o quejas de su cliente, por demora en tiempos de espera en esta zona alejada, que persisten hasta comienzos de 2015, coincidente, también, con la MSCT impugnada.

En el marco de causa organizativa o productiva de la empresa demandada (la comunicada en la carta notificada), que declara la recurrida incide en la mejor utilización de servicios y recursos humanos conjuntos en las zonas en que se distribuye el servicio. Así como mejora en turnos de trabajo, horario y retribución, para mejorar sus resultados económicos (causa productiva, en su definición legal), en el servicio que le ocupa, optimizando los existentes, y sin otras medidas más traumáticas. Con los transportes existes y el número de efectivos total.

Siendo una mera alegación de parte, que ello sea solo debido a perjudicar al empleado, sin tal mejora organizativa técnica o productiva, en la empresa. Que es lo concluido en la recurrida, con la comunicada.

Causa que justifica la decisión empresarial por motivos estrictamente de servicio. No presentes, en el relato de la instancia en ningún otro empleado, que ni a los meros efectos polémicos concreta el recurrente, de la base de Torrelavega. Y que la empresa justifica, por sus servicios concretos realizados (los afectados por la medida), en su mayor parte en Santander, base a la que es adscrito, y en parte del occidente Cántabro, trasladados a un nuevo empleado más próximo a la zona.

Lo cierto es que aquí, no estamos ante la mera impugnación de tal asignación por modificación substancial, por legalidad ordinaria de impugnación del art. 41 del ET . Sino ante una demanda de tutela de derechos fundamentales, con indicio de discriminación del actor, a lo que, la recurrida considera justificado por razón objetiva lícita. Hechos relacionados con el art. 14 de la Constitución española y 4 del Estatuto de los Trabajadores . Lo que aleja el supuesto de un ataque al mismo (al margen de reclamaciones sobre legalidad ordinaria, sobre posible indemnización por traslado), que no es fruto del pretendido ataque empresarial a derechos fundamentales del empleado.

Ahora, normativamente, se establece una protección del derecho del trabajador que sufre daños materiales o morales, que comportan, como consecuencia del comportamiento empresarial, que no tiene que soportar el empleado, y que por sí misma constituye una violación empresarial de su derecho fundamental ( STS S 4ª, de fecha 20-9-2011, rec. 4137/2010 ). Pero, sin tal presupuesto previo del referido ataque, no es posible analizar la valoración de su daño.

Actuación empresarial, que se ampara aquí en una estricta cuestión laboral; no en la pretensión de la recurrente de que aparentemente, respeta los derechos de la actor derivados de situación anterior, frente a su afiliación sindical protegida en la normativa invocada, para luego atacarla. Lo que, no se corresponde al relato de la instancia. Ya que, de los hechos probados, se desprende que lo descrito, no lo fue por discriminación al empleado, así como, niega los graves perjuicios que pretende, rebajándolos enfrentados a las mejoras de organización empresarial que comunica al empleado, por motivos puramente organizativos que corresponden a la empresa.

Siendo una mera valoración de parte, la que aislando cada dato y omitiendo otros que pondera la recurrida, pretende restar valor al conjunto, para intentar resaltar lo que califica una variación empresarial, ilegítima.

Valoración conjunta de la prueba que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado, en cuyas conclusiones fácticas, el trabajador se ha visto sometido a unas condiciones asumibles, tanto por su forma como por su fondo, con las condiciones de trabajo resultantes, que modificadas, por la demandada, han sido acreditadas por causa objetiva probada.

En atención a lo expuesto, no incurriendo la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada procede la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Luciano , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Santander y su provincia, de fecha 24 de julio de 2015 , en virtud de demanda instada por el recurrente contra la empresa ABMUIBÉRICA S.L., en reclamación de contrato de trabajo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía Superior de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.