Sentencia Social Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 511/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0033144

Procedimiento Recurso de Suplicación 511/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 771/2013

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 113

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintidós de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 511/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ROBERTO SERRANO DE LOPE en nombre y representación de D./Dña. Jose Luis , contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 771/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Luis frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor, nacido el NUM000 de 1974, Auxiliar de Comercio en Mercadona, desde el 11 de abril de 2011, pasó a ser perceptor de prestaciones por desempleo desde el 3 de junio de 2011 hasta el 26 de febrero de 2012, y estando en esa situación, causó baja derivada de enfermedad común, el 24 de enero de 2012, con diagnóstico de síndrome discal lumbar, iniciando situación de incapacidad temporal hasta la emisión del parte de alta médica, el 23 de enero de 2013, por pasar a control del INSS.

SEGUNDO.- Que habiendo solicitado la declaración de incapacidad permanente, el 21 de febrero de 2013, tras el preceptivo Informe Médico de Síntesis, de fecha 20 de marzo de 2013, se emitió el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 11 de abril de 2013, de no calificación del demandante como incapacitada permanente por considera que no presentaba reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, dictamen que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. el 12 de abril de 2013,

TERCERO.- Que el demandante ha venido sufriendo lumbalgia mecánica crónica de 10 años, por espondiloartrosis, con episodios de reagudización de forma mensual, con irradiación a miembro inferior derecho con sensación de pérdida de fuerza y caídas. La RMN, de marzo de 2008: discoartrosis L4-L5, L5-S1 y protusión L4-L5. Le fue practicada una artrodesis circunferencial L4-S1, con injerto de cresta iliaca, en marzo de 2012, con excelente evolución, buen control del dolor, precisando únicamente paracetamol puntualmente, iniciando tratamiento rehabilitador. Actualmente presenta limitaciones para grandes cargas físicas de manera mantenida que sobrecarguen la columna lumbar.

CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, alcanza la cifra mensual de 791,43 €.

QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa, siendo desestimada por Resolución de fecha 28 de mayo de 2013.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Luis , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente total, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jose Luis , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: .

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de incapacidad permanente total, se alza en suplicación el actor articulando en primer lugar, y por el artículo 193 b) de la L.R.J.S ., un motivo fáctico con el que pretende que se indique como profesión habitual la de ' Peón de la construcción', cita en su apoyo la documental obrante a los folios 113,114,115,116 a 119, 121 , 122 a 131 ,139,140,145 a 158.

La profesión que debe tenerse en cuenta de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, es la desempeñada durante los 12 meses anteriores al inicio de la incapacidad temporal, que la jurisprudencia unificadora ha reiterado señalando en la STS de 18/01/2007 (recurso nº 2827/2005 ):

' Así el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la modificación establecida en la Ley 24/19997 (que aún no se halla en vigor según la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de Seguridad Social ) establece que 'en caso de enfermedad común o profesional (se entenderá por profesión habitual) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'. Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez'. ',debiendo tenerse en cuenta que en la STS de 7/02/2001, recurso nº 1595/3001 , se dijo:

' Pero el cómputo del tiempo de doce meses que practica esta sentencia no es el más adecuado. Los doce meses de la profesión nueva que la convierten en 'profesión habitual' a los efectos de la declaración de incapacidad permanente total no deben incluir en un supuesto como el aquí enjuiciado de transición de trabajo por cuenta ajena a trabajo autónomo, el tiempo de intervalo de desempleo, durante el cual no se ha ejercitado en realidad profesión alguna. Siendo ello así, la profesión que debe considerarse habitual de la asegurada es la desempeñada durante más de veinticinco años como dependienta, y no la desarrollada por cuatro meses como administrativa.'

En el hecho probado consta que el recurrente inicio proceso de incapacidad temporal en fecha el 24 de enero de 2012 permaneciendo en esta situación hasta el 23 de enero de 2013, en que se emite parte de alta médica (hecho probado primero). En el año anterior al inició de la incapacidad temporal su actividad laboral fue la siguiente:

-Del 3.06.2011 a 26.02.2012 percibió prestaciones por desempleo.

-Del 31.01.2011 a 29.05.2011 trabajó para Mercadona SA.

-Del 28.12.201 a 30.01.2011 percibió prestaciones por desempleo.

-Del 09.12.2010 a27.12.2010 trabajó para Manipulados y Retractilados Jarillo SL.

-Del 24.09.2007 a 12.05.2008 prestó servicios para Decoservihotel SL.

-Del 6.10.2007 a 6.10.2007 trabajó para Expeinventur SL.

-Del 22.7.2007 a 23.09.2007 percibió prestaciones por desempleo.

-Del 21.07.2007 al 21.07.2007 trabajó para Expeinventur SL.

-Del 22.01.2007 al 20.07.2007 prestó servicios para Decoservihotel SL.

-Del 1.04.2006 al 18.07.2007 trabajó para Expeinventur SL, con algunas interrupciones.

-Desde el 15.06.1989 al 17.01.2006 ha prestado servicios para diversas empresas y percibido prestaciones por desempleo.

El recurrente pretende que se adicione que su profesión habitual es la de peón de la construcción por ser esa la desempeñada en la empresa Decoservihotel que no tiene favorable acogida porque en esta empresa cesó de prestar servicios el 12 de mayo de 2008 y aunque los diversos períodos en que ha prestado servicio para la misma superan los 12 meses, 13 meses y unos días, ese tiempo no es significativo para considerar que esa debe ser la profesión predominante cuando ha prestado servicios durante más tiempo para la empresa Expeinventur SL no indicando cual era la categoría profesión al en la misma.

Por lo tanto, debe tenerse en cuenta la profesión desempeñada en los doce meses anteriores al inicio de la incapacidad temporal y durante ese período únicamente trabajó para Mercadona SA como auxiliar de comercio, desde el 31 de enero de 2011 hasta el 29 de mayo de 2011, por lo que hay que estar a la profesión desempeñada en esta última empresa, que no fue como peón de la construcción, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-A fin de censurar jurídicamente la sentencia, el segundo motivo denuncia infracción del artículo 137.4 de la LGSS y Jurisprudencia que lo desarrolla.

Se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

A su vez, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Sentado lo anterior y, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991 ); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal , en Sentencia de 4-11-1991 , que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues el Magistrado de instancia, después de constatar las dolencias y limitaciones del demandante, valora correctamente su situación, presentando la sintomatología descrita en el ordinal tercero de la relación de hechos, con limitaciones para cargas físicas de forma mantenida que sobrecarguen la columna lumbar , que no le impiden en la actualidad el desarrollo de las principales tareas de su profesión de auxiliar de comercio, que no conlleva cargas físicas de forma mantenida.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid de fecha 23 DE ENERO DE 2015 , en los autos número 771/2015, en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSS y TGSS , sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0511-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0511-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 25-2-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.