Sentencia Social Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 478/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a SIETE DE MARZO de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 113/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. JUAN CARLOS BERNAD ARCHILLA , en nombre y representación de Dª. Constanza , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre Incapacidad permanente , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Constanza , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia declarando la Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir una prestación de la Base reguladora 1500 euros o en su caso del 55 % de la citada base reguladora y con fecha efectos 27/10/2014

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Constanza frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. La parte actora desistió de su pretensión frente a TGSS.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Dña Constanza , nacida el día NUM000 de 1977, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General (no controvertido). -SEGUNDO.- 1.- La demandante se afilió a la Seguridad Social y causó primera alta el 17 de abril de 1995. Constan diversas altas y bajas posteriores en el Régimen General. En la mercantil Transpay SL, en los periodos 28 octubre 2008 a 27 enero 2009 y 1 mayo a 20 junio de 2009, en que causó la última baja. Consta en autos informe de vida laboral, que se tiene por reproducido (folios 171 a 175). 2.- Consta en autos informe del Servicio Navarro de Empleo sobre inscripción como demandante de empleo de la actora en el periodo 7 de marzo de 2011 a 11 de junio de 2014 (folio 148). -TERCERO.- 1.- La demandante había causado baja médica el 31 de agosto de 2010 y solicitó prestación de incapacidad permanente el 10 de octubre de 2011. Tramitado el expediente administrativo, en el que el EVI emitió dictamen, con propuesta de declaración de incapacidad permanente total el 18 de noviembre de 2011. Se dictó resolución el 21 de noviembre de 2011 que resolvió denegarle la prestación solicitada por no reunir el requisito de alta o asimilada ni la carencia suficiente para acceder desde no alta. No se formuló reclamación previa (folios 153 a 155, 177 a 184 y 225 a 227). 2.- Con posterioridad, el 11 de febrero de 2014 volvió a solicitar prestación de incapacidad permanente. Tramitado el correspondiente expediente, se emitió dictamen del EVI, con propuesta de declaración de incapacidad permanente total, el 7 de marzo de 2014. Se dictó resolución el 11 de abril de 2014 que de nuevo resolvió denegarle la prestación solicitada por no reunir el requisito de alta o asimilada ni la carencia suficiente para acceder desde no alta. Frente a dicha decisión interpuso reclamación previa el 10 de junio de 2014, que fue desestimada por resolución de 15 de julio de 2014. Obra en autos el expediente técnica manuscrita de la que se desprende que la gestora consideró que no reunía criterios para entender que estaba en situación de asimilada a la del alta por paro involuntario al haber causado baja voluntaria en el trabajo el 20 de junio de 2009 y no acreditarse inscripción como demandante de empleo hasta el 7 de marzo de 2011 (folios 36 a 39, 140 a 147 y 151). 3.- En los referidos expedientes, la profesión de referencia para el eventual reconocimiento de la incapacidad total fue la de 'transportista' [en la solicitud de 2011, 'chofer trailer'] (folios 141 a 145, 153, 177 a 181 y 225).- CUARTO.- La actora tiene reconocido, mediante resolución del Gobierno de Navarra de 11 de diciembre de 2013, un grado de discapacidad del 65% con efectos del 28 de junio de 2013, así como dificultad para utilizar transportes públicos colectivos. Las dolencias que generaron tal reconocimiento fueron: hemiparesia derecha por hemorragia intracerebral de etiología vascular y crisis parcial por epilepsia de etiología no filiada (folios 28 a 31, 73, 119 a 122 y 163).-QUINTO.- La actora suscribió contrato de trabajo de duración determinada con la mercantil Proyectos Integrales de Limpieza SA el 2 de octubre de 2014, en la modalidad de interinidad por sustitución, a tiempo parcial (2,5 horas a la semana), para prestar servicios como limpiadora (en las oficinas de La Caixa de la localidad de Cortes). La duración del contrato estaba prevista hasta el 10 de octubre de 2014. El INSS recabó intervención de la inspección de trabajo sobre tal contratación. La subinspectora actuante emitió informe el 5 de febrero de 2015, del que se desprende, en base a la declaración de la representante de la empresa ante la inspección, que la demandante había solicitado trabajo mediante curriculum enviado por 'Inserta' y que, a pesar de que el contrato se formalizó hasta el 10 de octubre, causó baja médica, por contingencias comunes, el 9 de octubre, siendo las horas totales efectivas que trabajó 2 horas y 50 minutos (folios 32 a 35, 65 y 66).-SEXTO.- El 8 de de octubre de 2014, el día anterior a la referida baja médica, había solicitado prestaciones de incapacidad permanente. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 29 de octubre de 2014, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 30 de octubre de 2014, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente ex136 y 137 LGSS. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa el 19 de noviembre de 2014, que fue desestimada por resolución de 5 de marzo de 2015 (folios 21, 22, 24 a 27, 51 a 56, 62 a 64, 68 a 72, 99 a 101 y 158 a 162). -SÉPTIMO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 625,36 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 29 de octubre de 2014 sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad).- OCTAVO.- La parte demandante padece: - Hemiparesia espástica derecha por lesión vascular cerebral - Síndrome epiléptico secundario - Trastorno cognitivo y síndrome depresivo reactivo La enfermedad de la actora debutó en julio de 2010 por ACV. Fue atendida en el Hospital General de Cataluña mediante cinco tandas de embolizaciones que tuvieron lugar en el periodo de septiembre de 2010 a enero de 2011. Se consiguió reducir el tamaño del 'nidus', si bien con residual de parestesias en el hemicuerpo derecho, de mayor intensidad en la extremidad inferior, con alteración de la movilidad y gran pérdida de fuerza y asociada a episodios de epilepsia con heperreflexia exagerada en hemicuerpo derecho. Siguió tratamiento posterior en el Hospital de Navarra en mayo y noviembre de 2011, presentando repetidas crisis de pérdida intensa de fuerza y cefalea, así como patología psíquica adaptativa con diagnóstico de trastorno depresivo. En junio de 2013 se produjo un agravamiento relevante de su patología tras crisis hemiparética grave con caída al suelo y pérdida de conocimiento. Desde entonces presenta cuadro avanzado con severa afectación de la marcha, siendo ésta parético-espástica con inestabilidad, requiriendo silla de ruedas. Las anteriores dolencias le limitan para la marcha autónoma y para toda actividad que requiera estabilidad postural, manualidad y mínima atención-concentración. (informes médicos que obran en autos, folios 102 a 118, 123 a 138 y 185 a 224 y pericial del Dr. Romulo , cuyo informe consta en folios 41 a 50).

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la no aplicación de los artículos 9 y 24 de la Constitución Española , e infracción de los artículos 124 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la demandada

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Constanza sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la actora a través de dos motivos. En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado octavo al objeto de adicionar al mismo que, además de los padecimientos que se reflejan, también padece cervicalgia, omalgia y una hernia discal de base amplia en C5-C6 con hemagioma vertebral de región posterior C3 y una tendinitis de hombro derecho, según deduce del informe del EVI y del informe pericial médico emitido por Don. Romulo .

Pues bien, como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de suplicación no puede pretender se que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Por lo tanto, la modificación de hechos probados en el Recurso de Suplicación sólo procede cuando el error en la narración histórica se acredita por prueba documental o pericial, y dadas las facultades que el artículo 97.2 otorga al Juzgador de instancia, que ha valorar libremente y en conciencia las pruebas practicadas, no puede prosperar la pretensión del recurrente que intenta reemplazar el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de interpretar determinados medios documentales y periciales con un alcance y sentido que no cabe reconocer frente a la valoración del Juzgado de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente; y bien entendido que no es lícito la rectificación de la declaración de hechos probados basándose en las mismas pruebas en que aquélla se fundamenta, ni la circunstancia de que la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente, pueda conducir, en todo caso, a la conclusión de que sea aquel el que ha incurrido en error u omisión.

La aplicación al caso de lo expuesto determina la desestimación del motivo revisorio en cuanto se sustenta, fundamentalmente, en los mismos informe médicos que ya fueron conveniente valorados por el Juzgador de instancia, estimando acreditadas como las lesiones y menoscabos funcionales los que se reflejan en el hecho probado octavo, valoración, la realizada en la instancia, que consideramos racional y que no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba de las practicadas.

SEGUNDO:El motivo de censura jurídica contiene tres apartados. En el primero denuncia la no aplicación de los artículos 9 y 24 de la Constitución Española , exponiendo que la Entidad Gestora planteo por primera vez en el acto del juicio la desestimación del reconocimiento de la incapacidad permanente porque las lesiones y limitaciones funcionales de la actora habrían aparecido en periodo de no alta, y porque a la fecha de solicitud de la prestación las mismas no resultaron agravadas, lo que le provocó indefensión.

Pues bien, como declara la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 la denominada exigencia de congruencia entre el procedimiento administrativo y el proceso de seguridad social ha planteado históricamente delicados problemas aplicativos para delimitar su alcance sin que hayan establecido sobre este punto criterios suficientemente uniformes. Así en algunos casos se ha destacado el carácter revisor de la impugnación judicial atribuyendo a la demanda el carácter de recurso jurisdiccional contra la resolución administrativa de forma que la decisión de ésta acotaría el ámbito de la controversia judicial ( sentencia de 5 de noviembre de 1.987 ), mientras que en otros se ha definido su alcance limitándolo a una prohibición de alegación en juicio de hechos distintos de los que constan en el expediente o incluso a la alegación de hechos dotados de una especial relevancia, porque, al alterar la causa de pedir, modifican la pretensión deducida. El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

En principio, el término alegación a que alude el artículo 143.4 de la L.R.J.S . referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica. Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso.

En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa .

Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo.

En iguales términos, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2003 (rec. 2505/2002 ) añade: 'Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95 ), sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate'; 30 de enero de 1996 (recurso 1636/95), en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta 'esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2LPL .'; 2 de febrero de 1996 (recurso 1498/95), sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio 'que el actor no tiene carencia exigida, cita art. 2 de la Ley 25/85 , cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 ', razonando que 'El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión, que el juzgador haya de reconocer el derecho aún constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso'; 24 de julio de 1996 ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente, que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el periodo de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que 'La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos ... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho'; y, 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96) , también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada y la sentencia de suplicación anula la de instancia al haber resuelto apoyándose exclusivamente en una causa de denegación 'que se encontraba ausente en la reclamación previa'.

Por tanto, en aplicación de dicha doctrina, no puede aceptarse que la sentencia incurra en la infracción denunciada pues aun cuando la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2014 denegó la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, lo cierto es que la desestimación de la demanda está motivada en la ausencia de un hecho constitutivo, por ser sus padecimientos anteriores a su ultima afiliación que, como antes decíamos, pudo ser apreciada por el Juez si así resultaba de la prueba practicada, lo mismo que sucede con los hechos impeditivos o extintivos.

En definitiva, debemos desestimar el motivo de Suplicación formulado por la demandante.

TERCERO:En los dos últimos apartados del recurso denuncia infracción del artículos 124 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que la actora cumplía con los requisitos de alta y cotizaciones suficientes, que procede valorar las lesiones surgidas en el año 2010 y las agravaciones posteriores, resultando acreedora de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total ya que tiene medio cuerpo paralizado, crisis epiléptica y un trastorno cognitivo.

Para resolver dicho extremo debe indicarse que la acción protectora de la Seguridad Social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la formalización del alta y no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de Seguridad Social, pues la prestación de incapacidad está prevista para aquellas contingencias que sobrevienen al trabajador, no para indemnizar disminuciones congénitas, habiendo declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 10 y 11 noviembre 1988 , entre otras) 'que la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados exige que las reducciones anatómicas y funcionales que la determinan surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente.

Pero lo anteriormente expuesto tiene la importante salvedad que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencia preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la Seguridad Social. En la misma línea doctrinal, el Tribunal Supremo declaró en sus Sentencias de 23 febrero 1987 y 31 de enero de 1989 , que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso, el alta, ha de citarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible en el trabajo, y - en las de 10 junio y 10 diciembre 1986-, que no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el período de tiempo en que estuvo de alta en ese Régimen, si se tiene en consideración que las secuelas sufridas no nacen súbitamente, sino que son de evolución lenta, pero progresiva, de forma que en los comienzos permite trabajar por cuenta propia, hasta que, si continúan progresando sin curación, llegan al extremo de impedir la realización de trabajos propios de su actividad ...'. Este mismo criterio ha sido seguido por esta Sala (por todas, Sentencia de 27 de enero de 1998, recurso núm. 538/1998), con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 , que aclara el alcance del principio 'al diferenciar entre las lesiones anteriores a la afiliación o al alta que, tras ésta, no han sufrido variación y aquellas otras que, por el contrario, se han agravado. Mientras que las lesiones anteriores al alta que permanecen inalterables no son evaluables a efectos de invalidez, la agravación posterior al alta sí que ha de tomarse en consideración para valorar la situación del trabajador cuando, como consecuencia de esa agravación, aparece un efecto invalidarte nuevo, que debe apreciarse de forma conjunta, es decir, valorando tanto las lesiones anteriores como las nuevas'.

Este criterio se ha mantenido por el Tribunal Supremo en otras resoluciones ( STS de 27 de julio de 1992 y 26 de enero de 1999 (con un criterio que reitera las más recientes del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2007 y 21 de febrero y 6 de noviembre de 2008), en las que se ha declarado que si bien 'las patologías anteriores a la afiliación necesariamente han de tenerse en cuenta -a efectos de calificar la incapacidad-', es necesario que se haya 'producido una agravación trascendente, porque en principio únicamente no resultaría asegurable -en tanto que ausente el elemento aleatorio- la discapacidad que fuese originaria y previa al alta en el Sistema de la Seguridad Social' . La situación que se ha de tener en cuenta -añade el Alto Tribunal- 'es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente de invalidez...' (como así resulta del artículo 136.1.2º de la LGSS cuando 'dispone con nitidez que la patología previa a la afiliación no impedirá la calificación de IP cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'. La necesidad de agravación que citado precepto establece 'se predica en la norma exclusivamente de la afiliación (acto administrativo de inclusión en el sistema de la Seguridad Social), pero sin mencionar para nada el alta en los diversos Regímenes (reconocimiento administrativo de estar incluido en el campo de ampliación del Régimen de que se trate)...'.

En el presente supuesto conveniente resulta recordar, según se deduce de los incombatidos hechos probados, que los padecimientos de la actora, consistente en hemiparesia espástica derecha por lesión vascular cerebral, síndrome epiléptico y trastorno cognitivo y síndrome depresivo reactivo, debutaron en julio de 2010 como consecuencia de un accidente cerebro vascular del que fue atendido en el Hospital General de Cataluña mediante cinco tandas de embolizaciones hasta enero de 2011 con las que consiguieron reducir el tamaño del nidus, presentando como secuelas parestesias en el hemicuerpo derecho de mayor intensidad en la extremidad inferior, con alteración de la movilidad y gran pérdida de fuerza asociada a episodios de epilepsia con heperreflexia exagerada en hemicuerpo derecho. En junio de 2013 se produjo un agravamiento de sus padecimientos tras sufrir una crisis hemiparétiva grave con caída al suelo y pérdida de conocimiento, presentando desde entonces una severa afectación de la marcha, siendo ésta parético-espástica con inestabilidad y requerimiento de silla de ruedas.

También resulta acreditado que la demandante causó baja en la seguridad social el 20 de junio de 2009 y desde entonces y hasta el 2 de octubre de 2014 no estuvo en anta ni en situación asimilada al alta.

De esta forma a efectos de determinar la capacidad funcional de la actora en relación con los grados incapacitantes solicitados, no resultan valorables ninguno de tales padecimientos por ser anteriores a su última afiliación, sin que la parte recurrente haya conseguido demostrar el necesario agravamiento de su enfermedad.

Lo anteriormente razonado impide estimar el recurso.

CUARTO:Gozando la recurrente del beneficio de justicia gratuita no procede su condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S . y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Doña Constanza , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 80/15, seguido a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o Total, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.