Sentencia SOCIAL Nº 113/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00113/2018
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00110/2018
NIG: 07040 44 4 2015 0000234
RSU RECURSO SUPLICACION 0000244 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057 /2015 JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE
PALMA DE MALLORCA
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S: Ariadna , Guadalupe
ABOGADO/A: JUAN VERGER GOMILA
RECURRIDO/S: CONSELLERIA D'EDUCACIÓ, CULTURA I UNIVERSITATS DEL GOVERN BALEAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 113/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 244/2017, formalizado por el Letrado D. Juan Verger Gomila, en
nombre y representación de Guadalupe y DÑA. Ariadna , contra la sentencia nº 395/2016 de fecha 22 de
septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda

número 57/2015, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la CONSELLERIA D'EDUCACIÓ,
CULTURA I UNIVERSITATS DEL GOVERN BALEAR, representada por la Abogada de la Comunidad
Autónoma de les Illes Balears Dña. María José Marco Landazábal, con la intervención del Ministerio Fiscal, en
materia de Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTÍN MARTÍN,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dña. Guadalupe y Dña. Ariadna vienen prestando servicios como personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, con la categoría profesional de ayudantes técnicos educativos (ATE), adscritos a centros docentes públicos, en particular la Sra. Guadalupe al Centro 'Ses Cases Noves en Pont de Inca y la Sra. Ariadna al centro 'Blanquerna' del Pont d#Inca, con un contrato de trabajo en ambos casos fijo discontinuo a tiempo parcial y con una duración de la jornada de trabajo diaria de cinco horas y veintidós minutos.



SEGUNDO.- Es aplicable el Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma (BOIB núm. 174 de 19 de diciembre de 2013).



TERCERO.- El día 7 de noviembre de 2.014 se dictó propuesta de calendario de vacaciones y tramitación, del Secretario General de la Conserjería de Educación, Cultura y Universidades, con la conformidad del Director de Función Pública, Administraciones Públicas y Calidad de los Servicios, relativa al calendario de vacaciones para el personal laboral con la categoría auxiliar técnico/a (ATE) adscritos a los centros públicos docentes.



CUARTO.- Con fecha 10 de septiembre de 2.014 se presenta escrito, al que se le pretende dar valor de reclamación previa a la vía judicial.



QUINTO.- En la STSJ Illes Balears, Sala Social, de 29 de abril de 2014 , en resolución del conflicto colectivo 2/2014,planteado por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de les Illes Balears frente a la Consellería d#Educació, Cultura i Universitats, teniendo por objeto la declaración de nulidad de la decisión empresarial contenida en el escrito de fecha 16 de octubre de 2013 sobre días de vacaciones y de asuntos propios de los auxiliares técnicos educativos con contrato desde el 13 de junio de 2013 al 20 de junio de 2014 - por haber superado el mismo proceso selectivo que las ahora demandantes-, señala, fundamento de derecho segundo, que 'el número de días de vacaciones correspondientes a los demandantes durante su período de ocupación cotizada como fijos discontinuos es de 19, 8 correspondientes al año natural 2013 y 11 correspondientes al año natural 2014'; y en el fundamento de derecho tercero indica que 'nada puede objetarse a los días de vacaciones correspondientes a los períodos de Navidad y Semana Santa, ni tampoco al día de libre disposición del centro, lo cual parece referirse a la posibilidad que ofrece el último párrafo del punto 5.2 de aquella resolución', así como que 'parece razonable que los días de vacaciones se disfruten en días no lectivos, pero el calendario de vacaciones con la concreción de los días de su disfrute debe establecerse de mutuo acuerdo...'.



SEXTO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Palma, procedimiento de vacaciones 395/2014, de fecha 12 de septiembre de 2014, ante la demanda de la Sra. Guadalupe interesando -como se refleja en el antecedente primero de dicha resolución- 'me reponga en mi derecho a disfrutar las vacaciones anuales en las fechas solicitadas entre los días 6 y 20 de junio de 2014 ambos inclusive, según regula el artículo 41 del vigente V Convenio Colectivo ...', estima parcialmente la demanda, en la medida en que le restaban dos días de libre disposición de la trabajadora, computando como días de vacaciones los disfrutados los días de navidad, semana santa y fiesta del centro, en que permanece cerrado.

SÉPTIMO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Palma, procedimiento de vacaciones 1053/2015, de fecha 10 de diciembre de 2015, ante la solicitud de condena a la Consejería a la concesión a las ahora actoras de 'los ocho días hábiles de vacaciones anuales correspondientes a la parte proporcional del año 2015' cuyo disfrute se pretendía por ambas entre los días 11 y 22 de de diciembre de 2015, ambos inclusive, desestima la demanda formulada.

OCTAVO.- La Sentencia del juzgado de lo Social 1 de Palma, procedimiento ordinario 299/2015, de fecha 30 de junio de 2016, ante la solicitud de condena de la Consejería a conceder a los demandantes 'los once días hábiles de vacaciones anuales correspondientes a la parte proporcional del año 2015' cuyo disfrute pretendían ambas entre el 11 y el 22 de diciembre de 2014, desestima la demanda formulada.

NOVENO.- Es aplicable el Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma (BOIB núm. 174 de 19 de diciembre de 2013) que prevé en su artículo 41 , en materia de vacaciones, lo siguiente: '1-El personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears tendrá derecho a disfrutar durante cada año natural de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles o treinta días naturales por cada año completo de servicio activo o bien, de los días que le correspondan en proporción al tiempo de servicio prestado en el caso de que éste sea inferior a un año. A tales efectos, no se considerarán días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales. Asimismo, el disfrute de las vacaciones se podrá hacer por días hábiles no consecutivos.

El personal laboral podrá disfrutar de hasta quince días de vacaciones fuera del período ordinario de disfrute pero supeditados a las necesidades del servicio.

2-El personal podrá pedir el fraccionamiento de sus vacaciones anuales en dos períodos iguales y en todo caso conocerá las fechas que le correspondan tres meses antes, al menos, del inicio de sus vacaciones.

3-Se considerará como período normal de vacaciones aquel comprendido entre el 1 de junio y el 30 de septiembre, sin perjuicio de aquel que corresponda a los centros y trabajos especiales, por la mayor actividad que desarrollan durante este período.

4-Las consejerías, respecto de sus centros de trabajo o unidades funcionales, han de procurar que el personal que quiera disfrutar las vacaciones dentro del período establecido como ordinario pueda disfrutarlas por turnos rotativos y, en caso de conflicto, se atenderá al siguiente orden de prioridades: Primero, personas trabajadoras con hijos o hijas en edad escolar o escolarizados, siempre que se pretenda la coincidencia con el período vacacional escolar y estando referida dicha preferencia al período vacacional completo, no a un mes concreto; Segundo, personas trabajadoras que tengan reconocida una antigüedad mayor al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma; Tercera, personas trabajadoras que soliciten un único período coincidente con 22 días hábiles o 30 días naturales, en ambos casos consecutivos; Cuarta, se posibilitará la coincidencia en el período de vacaciones de los cónyuges o pareja de hecho estables cuando ambos presten servicios en la Administración de la Comunidad Autónoma. De una parte, si una vez concedidas o fijadas las vacaciones, la persona trabajadora causa baja y tiene que comenzar su período de disfrute en situación de baja, tendrá derecho a la sustitución del período concedido por otro período de vacaciones. Por otra parte, si la baja deviene en período de vacaciones, se dejará en suspenso el disfrute de las mismas (...) 5-El personal docente del Conservatorio de Música y danza, disfrutará las vacaciones en los períodos fijados como tales en el calendario del curso, respetando la jornada anual pactada en este Convenio para este colectivo de trabajadores.

6-El inicio y la finalización de las vacaciones se producirá dentro del año natural, excepto en los casos en que por necesidades del servicio, de mutuo acuerdo, o por incapacidad temporal se aplacen para el siguiente año.

7-El personal que ingrese durante el año disfrutará de las vacaciones proporcionalmente al tiempo trabajado, y se imputará la fracción de mes como mes completo y por año natural. Al personal que cese durante el año sin haber disfrutado de las vacaciones se le abonará la parte correspondiente al período de tiempo trabajado, y se computarán las fracciones de semana por semana completa y a partir de 15 días por mes completo.

8-En el caso de finalización del contrato de trabajo, el finiquito por vacaciones se calculará conforme a las retribuciones normales de su categoría y puesto de trabajo'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Guadalupe y Dª Ariadna frente a la Conselleria d#Educació i Cultura del Govern Balear, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra en el presente proceso.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Dña.

Guadalupe y Dña. Ariadna , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la Conselleria d'Educació, Cultura i Universitats del Govern Balear, y por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Mediante resolución de fecha 08/06/2017 se procedió a dar el trámite del artículo 233.1 de la LRJS , dictándose finalmente por esta Sala Auto de fecha x por el cual se admite/inadmite la documental aportada.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Dña. Guadalupe y Doñá. Ariadna interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma que desestimó la demanda que en materia de tutela de derechos fundamentales dedujeron las recurrentes frente a la Conselleria de Administraciones Públicas del Govern Balear formulando, al amparo del apartado b) del Art. 193 LRJS dos motivos de revisión de hechos probados. Mediante el primero se solicita la modificación del hecho probado tercero en el sentido de adicionar a este el siguiente texto:' que aunque inicialmente se plantea en su título para todo el colectivo ATE, únicamente afecta al personal laboral fijo discontinuo de esta categoría y no al resto de personal funcionario ni laboral fijo continuo a tiempo completo de la misma categoría de ATE, ni al personal docente'. Ampara la parte recurrente la modificación en el texto del documento número 1 de los aportados por la parte demandante, esto es, la propuesta del secretario general de la Conselleria d`Educació, Cultura i Universitats relativa al calendario de vacaciones para el personal docente laboral con categoría de auxiliar técnico educativo adscrito a los centros públicos docentes de fecha 31 de octubre de 2014.

La adición propuesta no puede ser acogida. De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, para dar lugar a la modificación de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia en el marco de un recurso extraordinario es preciso que la prueba documental en base a la que se solicite demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables. Y ello no sucede en el presente caso, pues a la vista de la lectura del documento citado en el recurso se advierte que la parte recurrente pretende elevar a la categoría de hecho probado su propia interpretación del contenido del documento en cuestión. La propuesta del secretario general de la Conselleria d`Educació, Cultura i Universitats, que expresamente excluye de su aplicación al personal funcionario, que se rige por su normativa específica, regula los criterios a aplicar para la fijación de los periodos de vacaciones tanto del personal laboral fijo discontinuo como fijo de actividad continuada, estableciendo un régimen distinto para cada uno dichos colectivos.

Mediante el segundo de los motivos de revisión de hechos probados la parte recurrente solicita la adición de un hecho probado nuevo con la siguiente redacción:' La testigo propuesta por la parte actora, Presidenta del Comité de Empresa del personal laboral de la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, que manifestó que a los empleados públicos que prestan sus servicios en los centros de educación infantil y primaria (personal funcionario docente, personal funcionario ayudantes técnicos/as de la Escala Sociodeducativa, y los 108 trabajadores/as personal laboral Auxiliares Tecnicos/as Educativos/as, fijos continuos a jornada completa), que no se les computaban como parte de las vacaciones anuales los días no lectivos en que los centros escolares permanecen cerrados por vacaciones escolares en Navidad y Pascua, ni tampoco el día festivo de libre elección del centro escolar'.

La parte recurrente fundamenta la adición del texto transcrito en la declaración testifical prestada en acto de juicio por la Presidenta del Comité de Empresa, razón por la cual la Sala rechaza de plano el motivo por cuanto se apoya en prueba inhábil, de acuerdo con lo establecido en el Art. 193.b) LRJS .



SEGUNDO. Con amparo en el apartado c) del Art. 193 LRJS la parte recurrente formula tres motivos de censura jurídica. Mediante el primero de ellos se aduce la infracción del Art. 41.6 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears que dispone 'el inicio y la finalización de las vacaciones escolares se producirá dentro del año natural, excepto en los casos en que por necesidades del servicio, de mutuo acuerdo o por incapacidad temporal se aplacen para el siguiente año'. Entiende la parte recurrente que la Conselleria a través de la propuesta impugnada en la demanda pretende negociar las vacaciones anuales correspondientes a los años 2014 y 2015, mientras que con el resto de los empleados públicos que prestan servicios en centros de educación infantil y primaria (personal funcionario docente, personal ayudante técnico de la escala socioeducativa y los 108 trabajadores del personal laboral ATE fijos continuos a jornada completa) se negocian por año natural. Alega en su favor la parte recurrente la sentencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2015 .

El motivo debe ser desestimado por cuanto lo que se introduce mediante el mismo es una cuestión nueva que no fue planteada en el escrito de demanda. El escrito de demanda, ordinal octavo, razonó la existencia de discriminación y trato desigual, que es el fundamento de la acción de tutela de derechos fundamentales que se ejercitaba, en la afirmación de que las demandantes, trabajadoras fijo discontinuas a tiempo parcial con categoría de ATE eran objeto de un trato diferente respecto del resto de empleados públicos, personal funcionario y personal laboral que presta sus servicios en centros educativos, incluidos los 108 trabajadores con categoría de ATE a tiempo completo, en tanto que mientras que a ellas se les computaba como días de vacaciones los días no festivos durante los cuales el centro escolar permanecía cerrado por vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, así como el día festivo de libre elección del centro, al personal anteriormente enunciado no se les computaban dichos periodos como vacaciones anuales. Alegó la parte recurrente en la demanda la aplicación a las actoras de unas condiciones menos favorables que violan el deber de igualdad de trato y no discriminación. Ni en la demanda ni en la fase de alegaciones del acto de juicio, según se advierte de la grabación incorporada a las actuaciones, no se planteó la cuestión que ahora se suscita en el recurso, ni la sentencia recurrida se pronunció sobre ella.

Tal como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2001 (RCUD 4847/2000 ) 'el concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de febrero de 1991 rec. 456/1991 toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia'.

La parte recurrente alega en el recurso la sentencia dictada por esta Sala en fecha 9 de junio de 2015 en un procedimiento muy similar al presente, introduciendo mediante el motivo de censura jurídica que nos ocupa el aspecto de la pretensión ejercitada en aquella demanda que fue estimado en la referida sentencia, que apreció la infracción del Art. 41.6 del convenio colectivo de aplicación. Ahora bien, la introducción de dicha pretensión hubiera debido efectuarse mediante aclaración de la demanda en acto de juicio, pues la parte recurrente era ya conocedora de la sentencia dictada por esta Sala. debe señalarse también que el relato de hechos probados que se contenía en la sentencia de instancia entonces examinada era distinto del que se contiene en la sentencia que es objeto ahora de examen, como también son distintas los criterios de determinación de los periodos de vacaciones. Debe observarse, además, que en aquel procedimiento una de las recurrentes, Dña. Guadalupe que tenía la condición de parte demandante, había formulado solicitud de vacaciones anuales, solicitud que le había sido denegada, lo que en el presente caso no consta que haya sucedido.



TERCERO. También al amparo del apartado c) del Art. 193 LRJS la parte recurrente alega la infracción de los Art. 38 y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como del Art. 41 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears y del Art.

14 de la Constitución Española considerando vulnerado el principio de igualdad. Razona la parte recurrente que la imposición a las recurrentes de una forma de disfrute de sus vacaciones anuales supone obligarlas a renunciar a derechos indisponibles, que supone un trato desigual respecto de otros colectivos al computarles como parte de sus vacaciones anuales los días no lectivos en los que los centros escolares permanecen cerrados en Navidad, Semana Santa, así como el día festivo de libre elección del centro escolar, lo que en el caso de del personal funcionario docente, personal funcionario ATE y personal laboral ATE fijo de actividad continuada a jornada completa no sucede. Invoca en su favor la parte recurrente la doctrina que se contiene en la STC 34/2004 de 8 de marzo , así como en la STS de 30 de junio de 2008 (rec. 117/2007 ).

En definitiva, lo que se pretende es que se declare que no pueden computarse como días de vacaciones los días no lectivos en los que los centros escolares permanecen cerrados por vacaciones escolares así como el día de libre elección del centro y que, por hacerlo así en relación a las recurrentes en su condición de personal laboral ATE fijo discontinuo a jornada parcial y no hacerlo en relación con el personal funcionario docente, personal funcionario ATE y personal laboral ATE fijo de actividad continuada a jornada completa, se declare que la propuesta del secretario general de la Conselleria d#Educació, Cultura i Universitats de fecha 31 de octubre de 2014 infringe el derecho fundamental de las recurrentes a la igualdad y a no ser discriminadas y por ello el Art. 14 de la Constitución Española .

De la lectura de la propuesta del secretario general, firmada de conformidad por el director general de la Funció Publica, Administracions Publiques i Qualitat dels Serveis, que es objeto de impugnación en la demanda y en el recurso y a la cual se refiere el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, establece para los trabajadores con categoría de ATE y contrato fijo discontinuo que prestan servicios durante los meses de septiembre a junio los siguientes criterios para distribuir los 19 días hábiles de vacaciones que les corresponden. Debe señalarse que el número de días hábiles que integran el periodo de vacaciones anuales fue fijado en sentencia de esta Sala de fecha 29 de abril de 2015 en procedimiento de conflicto colectivo seguido con el número 2/2014, formando parte las recurrentes del colectivo afectado por el conflicto. La propuesta del secretario general de la Conselleria d#Educació, Cultura i Universitats, tras hacer constar que las vacaciones escolares de los centros para cada curso escolar se determinan mediante resolución de la Conselleria, establece que los días incluidos dentro de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa computarán como días de vacaciones efectivas, porque se trata de periodos de inactividad escolar, aplicando igual criterio en relación al día de libre elección de cada centro escolar, quedando el número de días restantes a disposición del trabajador.

Respecto del personal ATE con contrato fijo de actividad continuada, la propuesta, después de señalar que dicho colectivo no tiene la consideración de personal docente, desarrollan su actividad en centros docentes sujeto al calendario escolar y a las necesidades del servicio y ello es perfectamente extrapolable al personal fijo discontinuo como las recurrentes, propone el disfrute de las vacaciones anuales durante el mes de agosto de cada año porque los centros públicos están cerrados.

Ni en la demanda ni en los hechos probados de la sentencia recurrida se contienen referencias fácticas ni al personal funcionario docente o ATE por lo que no cabe efectuar aquí comparación entre el régimen aplicado a dicho personal en materia de vacaciones anuales y las actoras a los efectos de determinar si concurre discriminación alguna.

Comparando los criterios de fijación de vacaciones que se contienen en la propuesta impugnada para los colectivos de personal laboral fijo y actividad continuada y fijo discontinuo lo primero que llama la atención es que en ambos casos se computan dentro de las vacaciones anuales periodos no lectivos durante los cuales el centro escolar permanece cerrado. Y llama también la atención que, así como el criterio establecido para el personal fijo de actividad continuada es el disfrute de la totalidad del periodo de vacaciones en el mes de agosto, en el caso de las recurrentes, se reconoce el derecho a que una fracción de ese periodo vacacional sea elegido por ellas. Por lo tanto, hemos de descartar la concurrencia de cualquier atisbo de discriminación o de trato diferenciado desigual y perjudicial en relación con las recurrentes, pues no es cierto que en su caso se computen dentro del periodo de vacaciones anuales fechas no lectivas durante las cuales el centro escolar se encuentra cerrado y dicho criterio no se aplique al personal de la misma categoría con contrato fijo de actividad continuada. Lo que no es posible, como parece desprenderse de la pretensión que se ejercita en la demanda y de la lectura del recurso, es que las demandantes, que prestan servicios en virtud de sus contratos fijo-discontinuos durante una fracción del año natural, disfruten del mismo número de días de vacaciones que aquellos otros trabajadores que, en virtud de sus contratos de trabajo, lo hacen durante el año natural completo. Así lo establece el Art. 46.1 del convenio colectivo de aplicación cuando fija el periodo de vacaciones anuales retribuidas en 22 días hábiles o 30 días naturales por año completo de servicio activo o bien los días que correspondan en proporción al tiempo de servicio si este fuere inferior a un año. Y así lo precisó la sentencia dictada por esta Sala en fecha 29 de abril de 2015 que añadió ' en cambio nada puede objetarse a los días de vacaciones correspondientes a los periodos de Navidad y Semana Santa, ni tampoco al día de libre disposición del centro, lo cual parece referirse a la posibilidad que ofrece el punto 5.2 de aquella resolución'.

Debe señalarse, finalmente, que la propia configuración de los contratos de trabajo de las recurrentes como fijo discontinuo impide que éstas puedan disfrutar de sus vacaciones anuales durante el mes de agosto, pues dicho mes se haya fuera del periodo anual de actividad. No se aprecia, por lo tanto, infracción del Art. 14 de la Constitución Española .

Por lo que se refiere a la doctrina contenida en la STS de 30 de junio de 2008 , debe observarse que dicha sentencia no entiende contrario a derecho que dentro de los periodos vacacionales se incluyan días no lectivos durante los cuales el centro escolar se encuentra cerrado, siempre y cuando ello se pacte entre empresa y trabajador a la hora de determinar el periodo de vacaciones anuales a disfrutar por el primero.

La sentencia cuya infracción denuncia el recurso incide en que, de conformidad con lo establecido en el Art. 38 ET , las vacaciones anuales han de ser fijadas en virtud de acuerdo entre empresa y trabajador, lo que también afirmó esta Sala en su sentencia de 29 de abril de 2015 . Y hacerse hincapié en que el objeto de la impugnación tanto en la demanda como en el recurso son los criterios establecidos por la Administración para la concreción de los periodos de vacaciones anuales retribuidas del colectivo de personal laboral con categoría de ATE, no los concretos periodos de vacaciones anuales disfrutados o a disfrutar por las recurrentes. De hecho, se desconoce durante que fechas las trabajadoras recurrentes disfrutaron de su periodo vacacional correspondiente al curso 2014/2015. Y ello es muy relevante, por cuanto en el procedimiento anterior promovido por Dña. Guadalupe que concluyó con sentencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2015 (rec. 105. 2015) constituía el objeto de la litis la solicitud de vacaciones formulada por la trabajadora, solicitud que fue denegada por la Administración demandada, lo que en este caso no sucede, de ahí que no quepa apreciar en el presente caso infracción de lo dispuesto en los Art. 38 y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia, el recurso fracasa.

Por todo lo expuesto y razonado.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Guadalupe y Dña. Ariadna contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma en los autos seguidos con el número 57/2015 y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65- 0244-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0244-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 113/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.