Sentencia SOCIAL Nº 113/2020, Juzgado de lo Social - Zamora, Sección 2, Rec 475/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00113/2020

C/ RIEGO, Nº 5, 4ª PLANTA

Tfno:980 55 94 95

Fax:980 55 94 98

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ES3

NIG:49275 44 4 2019 0000970

Modelo: N02700

PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000475 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Lidia

ABOGADO/A:MARIA JESUS ALONSO CEREZAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION002, Juan Ignacio

ABOGADO/A:FRANCISCO FERNANDEZ MARTINEZ, FRANCISCO FERNANDEZ MARTINEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIANº 113/2020

En la ciudad de Zamora a diecisiete de julio de dos mil veinte.

Doña Laura Soria Velasco Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora, tras haber visto los presentes autos sobre derecho conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reducción y adaptación de jornada por guarda legal entre partes, de una y como demandante Dª Lidia y de otra como demandada, la empresa DIRECCION002. y D. Juan Ignacio, con intervención del Ministerio Fiscal

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Procedente de la oficina de reparto tuvo entrada, que correspondió a éste juzgado, demanda en la que parte actora solicitaba se dictara sentencia en la que se estimasen las pretensiones deducidas en la misma, y por la que declare el derecho de la actora a la adaptación de la jornada trabajo y reducción en un octavo de la misma, a disfrutar de lunes a viernes de 9:00 horas a 15:00 horas y los sábados de 8:00 horas a 13:00 horas.

Asimismo, se condene a la empresa demandada a indemnizar a la trabajadora por daños morales en la cantidad de 3.125 euros y a estar y pasar por dichos pronunciamientos, pues así procede en derecho y justicia.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y tras varias suspensiones por incompatibilidad de señalamientos del letrado de la demandada, el 18 de marzo tuvo lugar vista de juicio oral que fue suspendida en fase de prueba al objeto de, y ante la falta de aportación por parte de la demandada de los contratos requeridos por la parte actora, alegando no tenerlos en su poder, de remitir oficio al SEPE, por si pudiera aportarlos, siendo la misma infructuosa, reanudándose la vista, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las normas legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora, Doña Lidia, presta servicios por cuenta ajena, para la empresa demandada desde el 31 de mayo de 2.018, con la categoría de camarera y un salario bruto mensual de 1.350,83 euros, incluida la prorrata de pagas extras, en el centro de trabajo del HOSPITAL000, Avd. DIRECCION000 nº NUM000, de Zamora.

La jornada de trabajo de la actora es de 40 horas semanales, de lunes a domingo, descansando únicamente los jueves de cada semana, sin que en su contrato de trabajo se haga constar de manera expresa que preste servicios en turno de tarde.

SEGUNDO.-Por carta remitida mediante burofax de fecha 7 de octubre de 2.019, la actora solicitó a la empresa demandada la adaptación de su jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar por tener a su cargo al menor, Eulogio, nacido el NUM001 de 2.018, fijando la misma de lunes a viernes de 9:00 horas a 15:00 horas y sábados de 8:00 horas a 13:00 horas.

Solicitando así mismo la reducción de la jornada de trabajo en 1/8, respecto de la que venía realizando con anterioridad.

TERCERO.-Con la citada solicitud la actora acompaño: la documentación acreditativa de nacimiento de su hijo; certificación de la empresa para la que presta servicios el otro progenitor, como trabajador por cuenta ajena, conductor transportista, con contrato por obra, con antigüedad desde el2-01-2019, con jornada laboral de 40 horas semanales realizadas según necesidades del servicio y descarga con horario de 6 a 14 horas o de 7 a 15 horas, que requiere disponibilidad geográfica fuera de Zamora (a toda España) y que en ocasiones se ve obligado a pernoctar fuera del domicilio familiar; inscripción del menor en la guardería municipal ' DIRECCION001' y horario de la misma, de mañanas, desde 7:45 en caso de optar por el servicio de madrugadores y hasta las 15:45 horario máximo.

CUARTO.-A dicha solicitud la empresa demandada, a través de D. Juan Ignacio, como administrador, contestó a la trabajadora mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2.019 denegando la jornada propuesta por la demandante, al considerar que la reducción de la misma debe de plantearla dentro del turno de tardes, para el que según la empresa fue contratada y que los domingos no puede descansar porque lo hacen los compañeros con más antigüedad.

Dejando abierta la posibilidad de escuchar otras propuestas.

QUINTO.-La actora, mediante contestación escrita, puso de manifiesto la imposibilidad de otra alternativa, salvo el cambio de centro de trabajo a la cafetería del HOSPITAL001, que igualmente es de titularidad de la demandada, manteniendo la concreción horaria y reducción de jornada solicitadas inicialmente.

SEXTO.-Por escrito de 29 de octubre de 2019, la empresa deniega la propuesta efectuada, manteniendo su postura relativa a la reducción de la jornada y centro de trabajo, sin acceder a la adaptación solicitada, pero sin cerrar la vía de negociación.

SEPTIMO.-Finalmente, mediante escrito remitido por burofax de fecha 4 de noviembre de 2019, la trabajadora insta a la empresa para que tome una decisión definitiva a fin de poder adoptar las medidas oportunas. Sin que por parte de la empresa haya habido contestación.

OCTAVO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores y no consta que esté afiliada a sindicato alguno.

NOVENO.-En su contrato de trabajo de fecha 1 de enero de 2019, que transformo su contrato temporal por interinidad en indefinido, y no se concreta que su jornada de trabajo lo sea en turno de tarde, extremo este que tampoco contemplaba el contrato temporal indicando únicamente, que realizará una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, y que el mismo tenía por causa sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo.

DECIMO.-No ha quedado probado que, a raíz de dicha solicitud de concreción horaria, la actora haya sido objeto de una constante presión psicológica por parte de D. Juan Ignacio y de algunos de los trabajadores de la misma, ni que su situación de baja se deba a dicha supuesta presión al no haberse aportado prueba laguna que acredite dichos extremos, más allá de las meras manifestaciones de parte.

UNDECIMO.-La empresa cuenta con 12 camareros, que prestan servicios en las dos cafeterías de los complejos hospitalarios

De estos 12 trabajadores, 9 pasaron subrogados de la anterior adjudicataria a la demanda en el año 2014, sin que por parte de la misma se haya aportado los contratos previos de los mismos, ni haya acreditado que estos vinieran con anterioridad prestando servicios en los turnos fijo o bien de mañana unos o bien de tarde otros que ha indicado en su contestación a la demanda, ni que vinieran descansado unos días concretos, siendo dichas circunstancias condiciones más beneficiosas que les hubieran sido respetadas.

DUODECIMO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Zamora.

DECIMOTERCERO.-En fecha 25-10-2019, la actora inicia situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes, con el diagnostico de trastorno de ansiedad y angustia, que conforme informe médico aportado, la actora relaciona con problemas laborales en relación con solicitud de reducción de jornada laboral por hijo menos, que le ha generado muchos problemas de relación laboral con su compañeros .

La Mutua responsable de dicha prestación de IT hizo propuesta de alta el 13-11-2019, siendo finalmente dada de alta en fecha 3-04-2020.

DECIMOCUARTO.-La demandada ha permanecido en situación de ERTE, por fuerza mayor derivada de la situación de pandemia declarada por la Covid 19, con suspensión de los contratos de todos sus trabajadores hasta el 1 de abril de 2020.

DECIMOQUINTO.-En fecha 2-01-2019, el marido de la actora y padre del menor para cuyo cuidado fue solicitada la reducción de jornada y concreción horaria que nos ocupa, inicia prestación de servicios como conductor, con jornada de 40 horas semanales de lunes a sábado para la empresa Remigio, habiendo finalizado dicho contrato en fecha 17 de enero de 2020.

Y en fecha 28-02-2020, y hasta el 27-05-2020, nueva prestación de servicios como conductor mecánico a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a domingo para TRYG TRANSPORTES. S L., figurando en su contrato que acepta expresamente la movilidad geográfica, funcional y de horarios incluso festivos y nocturnos para atender las necesidades del servicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, de las propias alegaciones de las partes, de la testifical, y del interrogatorio de la actora a propuesta del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El objeto del pleito no es tanto el reconocimiento del derecho a obtener del empleador la reducción de la jornada de trabajo por razón de guarda legal y cuidado directo de su hijo menor de 12 años, regulado en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, y cuyos apartados 5 y 6 fueron redactados conforme a lo dispuesto en el Real Decreto ley 16/2013 de 20 de diciembre.

Estableciendo el apartado 5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Y el apartado 6, que 'La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Reducción reconocida por la empresa, sino más bien la procedencia o no de la concreción horaria que hace la actora en ejercicio de ese derecho que la Ley de forma indubitada le reconoce como trabajador que es, siendo la materia propia de este modalidad procesal resolver las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria; así, arts. 37.6 E. T. y 139 de la Ley de Procedimiento Laboral, divergencia que existe, en tanto la empresa alude como motivos que la pretensión de la actora, no es viable en tanto no se solicita dentro de su jornada, que lo es en turno de tarde.

SEGUNDO.-Para la resolución del litigio debe partirse de la doctrina general establecida por el TS en sentencia de 20-7-2000, según la cual 'en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Por otra parte nada establece el precepto legal en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada, ni si en tal actuación debe prevalecer el criterio o las necesidades concretas del trabajador o las organizativas de la empresa.

Aparente laguna legal, posiblemente dejada de propósito, con el fin de que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo. Es evidente que la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución, según las circunstancias concurrentes'.

A su vez la STSJ de Cataluña de 26-10-2000, cuyo criterio es aquí plenamente compartido, y remitiéndose a otras previas de 20-10-1994 y 8-3-1999, establece las siguientes consideraciones:

a) Que el mandato legal establece un derecho a realizar la jornada laboral reducida a favor de los trabajadores que tengan a su cargo la guarda o custodia de un menor de 6 años o disminuido psíquico o físico.

b) Que este derecho y su ejercicio tiene la específica finalidad de cooperar a la guarda o custodia del menor, finalidad que se ha de tener en cuenta en el momento de la aplicación de este precepto.

c) Que como en todos los derechos, corresponde a su titular determinar el modo y oportunidad de su ejercicio, pero al igual que los restantes derechos, con el límite que impone el derecho de los demás, en este caso del empresario y el carácter utilitario de dicho ejercicio y ello con la finalidad de evitar el abuso de derecho.

d) Que conforme a lo sentado en el apartado anterior, ni el derecho del trabajador puede hacer ilusorio el del empresario a organizar la empresa en la forma que estime más conveniente o idónea para conformar los objetivos de la misma, ni esta facultad o ius dirigendi puede ejercitarse de manera que impida atender a la finalidad esencial del derecho del trabajador.

e) Que conforme a lo antecedente en supuestos en los que se produce una colisión de intereses, como acontece en el presente supuesto, debe prevalecer aquella posición que se acredite más idónea para la protección del menor, con sacrificio del interés empresarial, que no es en estos supuestos objeto de especial protección, lo que deberá naturalmente comportar la prueba clara y precisa de que la modificación horaria solicitada comporta tal finalidad.

En definitiva, señala la STSJ del País Vasco de 18/2/2003 remitiéndose a la del Tribunal Supremo de 20 de julio del año 2000 'cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador'.

A la luz del criterio apuntado y la primacía de la protección de la infancia y vida familiar, hay que ponderar las circunstancias concurrentes para aquilatar los derechos e intereses en conflicto, que pueda aconsejar que la limitación o modulación del ejercicio del derecho impetrado.

La preponderancia reconocida puede ceder en determinados casos, como cuando no sea factible o viable la sustitución de la reducción interesada con los medios personales de la empresa o la contratación externa, por la dimensión y recursos de la empresa, o suponga una limitación de los derechos de los otros trabajadores o empeoramiento de las condiciones de trabajo que no esté obligado a soportar, o apareje perjuicios económicos a la empresa y a otros trabajadores.

Expuesto lo anterior, y probado por parte de la actora, tanto la gurda legal del menor nacido en fecha NUM001 de 2.018,, así como que el otro progenitor Don Victoriano, en el momento de la solicitud , 7 de octubre de 2.019, era trabajador por cuenta ajena, como conductor transportista, con contrato por obra, con antigüedad desde el2-01-2019, con jornada laboral de 40 horas semanales realizadas según necesidades del servicio y descarga con horario de 6 a 14 horas o de 7 a 15 horas, que requiere disponibilidad geográfica fuera de Zamora (a toda España) y que en ocasiones se ve obligado a pernoctar fuera del domicilio familiar; y que los contratos posteriores o han sido en el mismo sector, para diferentes empresas, con contratos temporales a jornada completa de lunes a domingos, siendo el ultimo de 28-02-2020, y hasta el 27-05-2020, nueva prestación de servicios como conductor mecánico a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a domingo para TRYG TRANSPORTES. S L., figurando en su contrato que acepta expresamente la movilidad geográfica, funcional y de horarios incluso festivos y nocturnos para atender las necesidades del servicio.

Así como que ha inscrito al menor en la guardería municipal ' DIRECCION001', siendo el horario de la misma, únicamente de mañanas, desde 7:45 en caso de optar por el servicio de madrugadores y hasta las 15:45 horario máximo.

Debemos entender justificada la reducción y concreción solicitada, por parte de la actora, siendo que el prestar servicios en el turno de tarde es incompatible con la conciliación de su vida personal y laboral, sin que por parte de la empresa demandada se haya probado ni que la actora por contrato estuviera adscrita al turno de tarde, ni que respecto de los trabajadores más antiguos y en cuyos contratos se subrogo, los cuales no ha aportado, figuraran fijados turnos fijos bien de mañana o tarde o días concreto de descanso que haya tenido que respetar.

Sin que la declaración de testigo propuesto por la demandada, Don Carlos José, Representante sindical de los trabajadores, haya servido para probar las manifestaciones efectuadas por la demanda, en tanto su testimonio ha estado plagado de vaguedades, e inconcreciones, no siendo claro en sus repuestas ni aportando datos fiables para considerar probadas las manifestaciones carentes de prueba documental alguna efectuadas por la demandada en cuanto a los turnos de trabajo y sin que las declaraciones juradas del resto de trabajadores, aportadas como prueba documental y no ratificadas por estos en el acto del plenario, sirvan para probar lo en ello manifestado, por mucho que el testigo, haya declarado que los firmaron delante de él, en tanto no consta si se hicieron libremente o a instancia de la demandada.

Vemos por tanto, que en el presente caso la empresa no ha acreditado la imposibilidad de otorgar la concreción y adaptación solicitada, que justifique la limitación del derecho pedido y que pueda resultar, proporcionada y razonable, para amparar otros intereses y derechos dignos de protección.

Así como tampoco ha probado la repercusión negativa que la concesión de dicha concreción horaria en turno de mañana pueda tener, respecto del resto de trabajadores que presta servicios.

Por ello, conforme a la doctrina expuesta, procede estimar el pedimento deducido por la actora, de desempeñar su actividad laboral en el turno de mañana, con reducción de la jornada y concreción horaria de lunes a viernes de 9:00 horas a 15:00 horas y sábados de 8:00 horas a 13:00 horas.

Por lo tanto no existiendo en la solicitud de la actora mala fe, ni abuso de derecho, y habiendo quedado acreditado el interés legítimo de la actora de tener un horario de trabajo que le permita atender a su hijo, dado el trabajo del otro progenitor, como conductor sujeto a las necesidades de servicio sin horario fijo y que el horario solicitado se ajusta a los periodos habituales de guardería por todos conocidos, sin que se pueda imponer por parte de la empresa la elección del centro educativo de los menores.

Unido a que la empresa no ha acreditado la imposibilidad o perjuicios de la asignación del turno, del horario y de la jornada solicitada, en aras a garantizar la protección del menor la demanda ha de ser estimada en cuanto a dicho punto.

TERCERO.-En cuanto a la indemnización solicitada, en demanda por daños morales, no procede la estimación de dicha pretensión, toda vez que esta juzgadora considera, al igual que lo ha hecho en fase de conclusiones el Ministerio Fiscal citado a la vista, que no ha quedado en modo alguno probado pro parte de la actora que a raíz de dicha solicitud, haya sido objeto de una constante presión psicológica por parte de D. Juan Ignacio y de algunos de los trabajadores de la misma, ni que su situación de baja se deba a dicha supuesta presión al no haberse aportado prueba alguna que acredite dichos extremos, más allá de las meras manifestaciones de parte, sin que se hayan siquiera concretado en que han consistido dicha supuesta presión psicológica..

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación conforme a lo previsto en los artículos 139.1.b y 191.2.f de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOparcialmente la demanda formulada por Dª Lidia contra, la empresa DIRECCION002. y D. Juan Ignacio, con intervención del Ministerio Fiscal

DEBO DECLARAR Y DECLARO:El derecho de la actora a que se le conceda, por cuidado de hijo de menos de 12 años, la adaptación de la jornada trabajo y reducción en un octavo de la misma, a disfrutar de lunes a viernes de 9:00 horas a 15:00 horas y los sábados de 8:00 horas a 13:00 horas, hasta que legalmente le corresponda, con la consiguiente reducción salarial, obligando a la empresa demandada a estar y pasar por tal resolución.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco díassiguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 4297 0000 69 0475 19, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.