Sentencia Social Nº 1130/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 207/2007 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 1.130/2.007

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Domingo Bravo Gutiérrez

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de Abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 207/2007, interpuesto por PRODUCTOS QUÍMICOS HIFERSA, S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada de fecha 29 de Septiembre de 2.006 en Autos núm. 779/2006, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Lucio sobre Despido contra PRODUCTOS QUÍMICOS HIFERSA, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 29 de Septiembre de 2.006 por la que, estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba la improcedencia del despido decretado, condenando a la empresa demandada a que dentro del plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador o le abone, en concepto de indemnización, la suma de 5.973,34 ?, y en todo caso, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se le notifique la sentencia a la empresa, pudiendo reclamar esta en su caso al Estado los abonados excedentes de sesenta días hábiles desde que tuvo entrada la demanda, con descuento respecto de estos salarios de tramitación por venir trabajando el actor en otra empresa desde el 3 de Julio de 2.006 del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento incluidas prorrata de pagas extras.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Lucio el 1 de Marzo de 2.002 comenzó a prestar servicios por cuenta de PRODUCTOS QUÍMICOS HIFERSA S.L. que tiene su centro de trabajo dedicado a la fabricación y distribución de productos químicos (lejías y otros productos detergentes) en el Polígono San Cayetano de Churriana de la Vega (Granada) con la categoría profesional de peón y con un salario diario a efectos de despido de 30,97 euros.

2º.- El día 27 de Abril de 2.005, Doña Marisol socia y por entonces una de las administradoras del Consejo de Administración de la demandada, al escuchar como el actor le dijo a otro compañero de trabajo que no tenía ninguna prisa por acabar una tarea que estaba realizando, concretamente la etiquetación de unas botellas, le indico con buen tono que se diera prisa que le estaban esperando los clientes y había que acabar pronto el trabajo, contestándole el actor a Doña Marisol que el no tenia prisa y que si no fuera una mujer le daría una torta.

3º.- El 28 de Abril de 2.005 la empresa le notifica por escrito su despido con efectos desde ese mismo día a través de la siguiente carta:

"Estimado Sr.,

Por la presente, y dando conformidad a lo preceptuado en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos mediante la presente su despido disciplinario con fecha de efecto 28 de abril de 2005. Los motivos que ha llevado a esta empresa a tomar la presente decisión son:

- Con fecha 26 de abril de 2005, ante un orden de la copropietaria de la mercantil, Marisol , se niega a la misma, dirigiendo hacia ella varias ofensas verbales, tales como que "no acepta ordenes de mujeres y que tenga cuidado por que le puede pasar cosas". Este mismo día actúa de igual forma con otro compañero de trabajo, Raúl.

- Con fecha 27 de abril de 2005, Doña Marisol le oye manifestar a un compañero que no tiene ninguna prisa por acabar una tarea que estaba realizando, a lo que ella le indica que la esta esperando los clientes y que hay que acabarla, recibiendo por su parte nuevamente amenazas de agredirla físicamente.

Ante esta serie de sucesos y al amparo de lo tipificado en el artículo 54.2 c del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos obligados de adoptar la presente medida disciplinaria, recordándole que tiene a su disposición la liquidación de haberes que le corresponda.

Sin otro particular, quedamos a su entera disposición para cuantas cuestiones le pueda suscitar la presente.

Churriana de la Vega, a 28 de abril de 2005."

Disconforme promovió conciliación ante el CMAC el 16 de Mayo de 2.005 que se celebro sin avenencia el 31 de Mayo teniendo entrada el 2 de Junio de 2.005 demanda que tras ser turnada correspondió al Juzgado de lo Social número 6 de los de esta Capital que el 12 de Julio de 2.005 dictó sentencia estimando la demanda al declarar el despido improcedente por inobservancia de los requisitos formales, al no haberse tramitado expediente o procedimiento sumario en que hubiera sido oído el trabajador afectado. Dicha sentencia se le notifico a la empresa el 25 de Julio de 2.005 y el 28 de Julio de 2.005 presento de un lado escrito ante el Juzgado de lo Social número 6 en el que efectuó expresa opción por la readmisión a los efectos del artículo 110.4 de la Ley Procedimiento Laboral que debió producirse al día siguiente y de otro impuso burofax que sería entregado al actor el 29 de Julio de 2.005 y cuyo texto era el siguiente:

"Estimado Sr.,

Por la presente, y dando conformidad a lo preceptuado en el artículo 62 del vigente convenio colectivo del sector (General de la Industria Química), le comunicamos mediante la presente la apertura de expediente sancionador. Los motivos que ha llevado a esta empresa a tomar la presente decisión son:

- Con fecha 26 de abril de 2005, ante un orden de la copropietaria de la mercantil, Marisol , se niega a la misma, dirigiendo hacia ella varias ofensas verbales, tales como que "no acepta ordenes de mujeres y que tenga cuidado por que le puede pasar cosas". Este mismo día actúa de igual forma con otro compañero de trabajo, Raúl..

- Con fecha 27 de abril de 2005, Doña Marisol le oye manifestar a un compañero que no tiene ninguna prisa por acabar una tarea que estaba realizando, a lo que ella le indica que la esta esperando los clientes y que hay que acabarla, recibiendo por su parte nuevamente amenazas de agredirla físicamente.

Ante esta serie de sucesos y al amparo de lo tipificado en el artículo 54.2 c del Estatuto de los Trabajadores y 61.9 y 63 ,c) del Convenio Colectivo, nos vemos obligados de adoptar la presente medida, entendiendo que los mismos constituyen una falta muy grave, lo que le comunicamos para que de forma sumaria pueda ejercitar su derecho de ser oído antes de adoptar una medida definitiva. Igualmente pongo en su conocimiento que no existe representación sindical en la empresa.

Churriana de la Vega, a 28 de julio de 2005."

La empresa tuvo conocimiento de que el actor había recibido el burofax el 8 de Agosto de 2.005.

4º.- Finalmente al actor se le entrega el 12 de Septiembre de 2.005 carta de despido con efectos de igual fecha del siguiente tenor literal:

"Estimado Sr.,

Por la presente, y dado que se le notifico la apertura de expediente sancionador con fecha 29.7.2004, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 62 del vigente convenio colectivo del sector (General de la Industria Química), sin que halla alegado nada en su defensa, le comunicamos mediante la presente su despido con fecha de efectos del recibí de la presente, día 12 de septiembre de 2005. Los motivos que ha llevado a esta empresa a tomar la presente decisión, y que ya le comunicamos, son:

- Con fecha 26 de abril de 2005, ante un orden de la copropietaria de la mercantil, Marisol , se niega a la misma, dirigiendo hacia ella varias ofensas verbales, tales como que "no acepta ordenes de mujeres y que tenga cuidado por que le puede pasar cosas". Este mismo día actúa de igual forma con otro compañero de trabajo, Raúl..

- Con fecha 27 de abril de 2005, Doña Marisol le oye manifestar a un compañero que no tiene ninguna prisa por acabar una tarea que estaba realizando, a lo que ella le indica que la esta esperando los clientes y que hay que acabarla, recibiendo por su parte nuevamente amenazas de agredirla físicamente.

Ante esta serie de sucesos y al amparo de lo tipificado en el artículo 54.2 c del Estatuto de los Trabajadores y 61.9 y 63 ,c) del Convenio Colectivo, nos vemos obligados de adoptar la presente medida, entendiendo que los mismos constituyen una falta muy grave.

Sin otro particular, le rogamos firme el recibí de la presente, ya que en caso contrario nos veremos en la necesidad de solicitar la presencia de un testigo, para dejar constancia de que se le entrega la presente.".

5º.- Promovió conciliación por despido en 29 de Septiembre de 2.005 que se celebró sin avenencia el 10 de Octubre de 2.005 teniendo entrada el 17 de Octubre de 2.005 demanda que tras ser turnada correspondió a este Juzgado, dictándose en el mismo el 2 de Febrero de 2.006 sentencia en el que se declaró el nuevo despido como improcedente al no haberse cumplido con el requisito de despedir dentro de los 7 días a que se refiere el artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

6º.- La empresa demandada opto por la readmisión siendo la sentencia firme, produciéndose la misma el 18 de Febrero de 2.006 .

7º.- Al actor, se le entregó el 12 de Enero de 2.004 el equipo de protección individual (en anagrama EPIS) compuesto de los siguientes elementos: mono de trabajo, guantes, mascarilla, gafas de protección y botas. Asimismo ese día 12 de Enero de 2.004 fue informado de los trabajos y zonas donde debía utilizarlos, recibiendo igualmente instrucciones y formación necesaria para su correcta utilización, por lo que se comprometió a utilizar el equipo siempre que accediera a las zonas y áreas obligadas para ello, consultar cualquier duda acerca de su correcta utilización, así como cuidar de su correcto estado de uso y conservación, guardarlo al finalizar la jornada laboral en el sitio que tenga asignado e informar en caso de pérdida o deterioro del equipo y solicitar uno nuevo de inmediato. Igualmente el actor además de otros trabajadores de PRODUCTOS QUÍMICOS HIFERSA S.L. asistió el 20 de Mayo de 2.004 a la jornada formativa que impartió la empresa con la que tiene concertado la demandada el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y que tuvo lugar en el centro de trabajo del polígono San Cayetano con el contenido que se certifica al folio 93 y que por eso aquí se reproduce.

8º.- Antes de Febrero de 2.006 no consta que el actor hubiera causado proceso de baja o hubiera precisado de asistencia médica por alergenos que tuvieran que ver con su trabajo relacionado con la fabricación y envasado de lejía. Tras la reincorporación de Febrero de 2.006 que no consta que se hiciera en condiciones diferentes de trabajo, el actor acudió el 21 de Febrero de 2.006 al centro asistencial de la Mutua ASEPEYO por la mañana, aquejado de erupción generalizada aparecida mientras estaba trabajando, desde donde fue siendo remitido al servicio de urgencias del Hospital San Cecilio, donde fue atendido en esa misma tarde al presentar un cuadro de erupción cutánea puriginosa desde esa mañana constatándose a la exploración por el dermatólogo de guardia la existencia de placas eritematosas en tronco y brazos, refiriendo el actor a dicho facultativo que trabajaba en una empresa de productos químicos y que no había tomado medicamentos últimamente ni había tenido ningún cuadro de infección previa últimamente, por lo que tras suministrársele en urgencias urbason mas polaromine fue dado de alta hospitalaria tras esta única asistencia con el diagnóstico de urticaria por contacto, siendo dado de baja laboral por los servicios médicos de la Mutua el 21 de Febrero de 2.006 en estudio en ejemplar de contingencias profesionales, siendo confirmado dicho diagnostico de urticaria aguda por el dermatólogo al que le derivo la Mutua y que vio al actor el 23 de Febrero de 2.006 poniéndole tratamiento y emitiendo informe final de 10 de Abril de 2.006 que aquí se reproduce por figurar al folio 30 tras lo cual fue dado de alta el actor por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el 23 de Abril de 2.006, fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de la concreta dolencia que había sufrido el actor.

9º.- A pesar de que el demandante tenía horario de lunes a viernes en una jornada partida que se prolongaba por la tarde hasta las 19 horas, el 28 de Abril de 2.006 que era viernes no se presentó a trabajar por la tarde, ni acudió a su puesto de trabajo el 2 de Mayo de 2.006 por la mañana, ni durante la jornada de mañana y tarde del tres de Mayo,

marchándose de su puesto de trabajo sin pedir autorización para ello el 4 de Mayo de 2.006 a las 18 horas. A los efectos de que el actor justificase estas faltas de asistencia la empresa le impuso los días 3, 4 y 5 de Mayo de 2.006 los burofax que obran a los folios 80, 78 y 84 respectivamente y por su orden dados aquí por reproducidos, no habiendo acreditado el demandante dichas ausencias. El actor en unos de estos días primeros de mayo manifestó a su compañero de trabajo D. Carlos Jesús que ya le venía haciendo falta otra baja. El actor fue dado de baja por su médico de cabecera el 5 de Mayo de 2.006 en ejemplar de enfermedad común y alta por curación el 31 de Mayo de 2.006, por patología depresivo ansiosa relacionada con sus problemas laborales, constando que el 8 de Mayo de 2.006 el actor presentó ante la Inspección de Trabajo la denuncia que obra al folio 41. A todos esos burofax no contestó el actor sino hasta el 24 de Mayo de 2.006 mediante el escrito que obra al folio 90.

10º.- El actor no presentó el parte de confirmación del 23 de Mayo de 2.006, y el siguiente de confirmación y el de alta sino hasta el 1 de Junio de 2.006 de manera personal al tiempo de reincorporarse a la empresa al inicio de la jornada laboral en las oficinas de la empresa no llegando el burofax que puso la empresa requiriendo la entrega de dichos partes de confirmación al domicilio del actor sino hasta las 11 horas del día 1 de Junio de 2.006. En dichas oficinas y con motivo de la tensión acumulada por el conflicto laboral por ambas partes, al tiempo de producirse la reincorporación se produjo entre el actor y D. Gonzalo que es Presidente del Consejo de Administración de la demandada y uno de los socios, una discusión mutuamente aceptada en la que hubo recíprocos improperios y reproches cuyo tenor literal no consta, formulando tanto el actor como D. Gonzalo ante la Guardia Civil de Armilla ese mismo día las denuncias que obran a los folios 40 (la del actor) y 97 la del Sr. Gonzalo .

11º.- El 5 de Junio de 2.006 se le comunico al actor de un lado la incoación de expediente sancionador a través del escrito que figura a los folios 36 a 37 y de otro que durante la iniciación del mismo gozaba de un permiso retribuido hasta el 12 de Junio de 2.006, fecha esta última en la que el actor contestó en los términos que figuran al folio 74, dándosele al actor este último día permiso empresarial por escrito para que acudiera a la cita con su abogado, ya que la empresa le hizo una oferta indemnizatoria que no aceptaría.

12º.- EL actor ha sido despedido mediante carta entregada el 14 de Junio de 2.006 y con efectos del mismo día, carta que obra a los folios 38 a 39; disconforme promovió conciliación en 3 de Julio de 2.006, quedando sin avenencia el acto el 17 de Julio, día en el que el representante del actor afirmó además que hacía constar que el despido obedecía a represalia de la empresa por reclamar el trabajador derechos laborales, por lo que interesaba además el pago de una indemnización en cuantía reparadora de 3.000 euros, teniendo entrada el 20 de Julio de 2.006 la demanda que encabeza las presentes actuaciones ceñida a la declaración de improcedencia con los efectos legales tasados y sin exigir ninguna indemnización complementaria.

13º.- El actor viene prestando servicios desde el 3 de Julio de 2.006 por cuenta de TALLERES LÓPEZ y ÁLVAREZ S.L.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la empresa PRODUCTOS QUÍMICOS HIFERSA, S.L frente a la Sentencia dictada el día 29 de Septiembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de D. Lucio contra aquélla, en reclamación sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la demandada recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 ?.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.0207.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.