Sentencia Social Nº 1130/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1030/2008 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0001030/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01130/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027085, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001030 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: CALLFER SA

Recurrido/s: Martina , Marcelino , Marí Trini , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0001014 /2007

Sentencia número: 1130/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintisiete de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1030 /2008, formalizado por el Letrado D.JOSE MANUEL TORRES MARTINEZ, en nombre y representación de CALLFER SA, contra la sentencia de fecha 30-11-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº31 de MADRID en sus autos número 1014 /2007, seguidos a instancia de CALLFER SA frente a Martina , Marcelino , Marí Trini , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Accidente de trabajo, fallecimiento, recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilma. Srª. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º Don Casiano , nacido el 16-05-1949 estuvo afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 .

Trabajó para la empresa CALLFER, SA con antigüedad de 4-04-1989, con categoría profesional de oficial 1ª soldador-montador y salario de 69, 52 euros diarios con inclusión de la parte proporcional de las pagas as.

El señor Casiano estaba casado con doña Martina , con quien tuvo dos hijos: Marcelino y Marí Trini .

El 5-04-2005 la DP INSS de Madrid dictó resolución mediante la que se reconoció a la señora Martina una pensión de viudedad del 521 sobre una base reguladora de 2.131,31 euros mensuales con efectos de 27-01-2005.

2°. - El 26-01-2005, mientras trabajaba para la empresa citada, sufrió un accidente de trabajo, falleciendo como consecuencia del mismo. - Dicho accidente se produjo del modo siguiente:

En el momento del accidente el Sr. Casiano , oficial 1ª Soldador-Montador, con antigüedad en la empresa de 04-04-1989, con contrato a tiempo completo e indefinido, junto con el Ayudante D. Jose Daniel , Of.3ª, se disponían a trasladar desde el exterior a la nave n° 3 una chapa metálica de 5.600 Kg, de peso y dimensiones 12 por 3 metros y 20 mm. de espesor con el fin de realizar el armado de una celosía curva de dos metros de longitud. La operación se comenzó aproximadamente a las 18 h. 50 m. siendo así que la hora habitual de salida son las 19 h. Los Delegados de Prevención manifestaron al Inspector que probablemente el accidentado no estuviera presionado por el tiempo ya que lo normal hubiera sido que fuera suficiente o que en caso de necesitar tiempo extraordinario no hubiera problema para su cobro, cosa que la empresa confirma.

Comenzaron barriendo y limpiando, la zona de trabajo, despejándola de elementos, entre otros de las bancadas donde en un segundo momento se situaría la chapa. En una primera operación se dejaría sobre el suelo de la nave a fin de disponerla sobre una superficie plana donde se pudieran hacer marcas, amarrar provisionalmente piezas de la celosía o dar algún punto de soldadura.

En el transporte de la chapa se realizaron las siguientes operaciones:

El accidentado se desplazó a la campa y fijó a la chapa una garra de elevación de cargas. Posteriormente insertó la argolla de la garra en el gancho del puente grúa sitado en la campa y elevó la chapa con el, depositándola en un carro transportador. Las chapas se almacenan horizontalmente en paquetes. El trabajador fija la garra y posteriormente eleva la chapa desde su posición horizontal a una vertical y la deposita en el carro, quedando semitumbada ya que el carro es de menores dimensiones que ella. La garra se fija en el lado mas largo de la chapa, 12 m. en su punto intermedio. Después accionó el carro introduciéndolo en la nave n° 3. De nuevo coloca la argolla de la garra, que no se separa de la chapa durante el transporte en el carro, esta vez en el gancho del puente grúa del interior de la nave a fin de posicionarla en el lugar determinado para la realización del trabajo.

El proceso de descarga implica los pasos siguientes:

La chapa se eleva desde su posición de semitumbada en el carro de transporte a la vertical. Se desplaza mediante el puente grúa hasta la posición donde se desea colocar. Dado que su posición inicial es perpendicular al sitio de destino es preciso girarla 90°. El ayudante dirige la chapa mientras que el operador del puente grúa, el accidentado, va desplazando el puente grúa y el carro del mismo: Una vez colocada en la vertical del sitio donde se desea depositar el operador del puente debe descender la carga hasta aproximadamente 20 cm. del suelo y posteriormente esta última distancia con mayor detenimiento y precisión hasta que toca el suelo. El punto exacto donde debía depositarse la carga no consta que estuviera fijado con exactitud, dejándose al buen hacer del operario.

Según manifestó al Inspector el testigo Sr. Jose Daniel el accidentado llegó a detener la carga a muy poca distancia del suelo. En ese momento le ordenó que retirara unas mangueras que se encontraban en la zona de trabajo (quedarían debajo de la chapa una vez que esta se tumbara). En ese momento y con la carga ya en el suelo se desenganchó la argolla de la garra del gancho del puente grúa, la carga cayó y golpeó al trabajdor produciéndole lesiones internas mortales. Según manifestaciones de los entrevistados al inspector de trabajo en la primera visita el trabajador se encontraba pegado a las bancadas móviles situadas a lo largo del lado de 12 m. de la chapa caída que el mismo había retirado previamente y que se encontraban justamente a 3 m. de la vertical donde se depositó la chapa. Esto hace que entre la chapa caída y las bancadas no exista prácticamente distancia alguna. Estas piezas son de un peso elevado y 60 cm. aproximadamente de altura por lo que impedían o dificultaban el escapar al trabajador que se hubiese dado cuenta de la caída de la chapa. La intención del accidentado era tumbar la chapa en dirección opuesta a la que cayó.

El desenganche de la argolla de la garra se produce debido a la posición que adquiere respecto al gancho y al juego entre argolla de la garra y gancho del puente grúa. La carga baja hasta hacer contacto con el suelo a la vez que el gancho, por causas que se desconocen, continúa bajando hasta llegar a la algura de la garra o inferior. La argolla de la garra mantiene una posición inclinada, dado que por sus características solo puede girar unos grados lateralmente. Por lo tanto la argolla no sigue el recorrido del gancho del puente grúa. Al bajar el gancho por debajo de la cota de la garra se libera la tensión de la carga. Dado que la garra permanece unida a la carga y su argolla en posición inclinada esta, la argolla, se puede situar por encima del pestillo de seguridad del gancho. Siguiendo con la secuencia temporal probable del movimiento, la chapa al llegar al suelo y dado que solo tiene 2 cm. de apoyo se desequilibar lateralmente. En su movimiento arrastra a la garra que al estar en una posición más elevada que el gancho produce una presión sobre el pestillo de seguridad del gancho en el sentido de apertura. Una vez abierto el pestillo los dos lados de la argolla han pasado al interior del gancho, es decir se produce el desenganche, cayendo la caída de la carga y de la garra de elevación sujeta a esta.

Según manifestaciones de los entrevistados por el Inspector la bajada brusca de la carga pudo hacer que la chapa tuviera un cimbreo y provocara un movimiento descontrolado y aleatorio del gancho. También se informó al Inspector de que la altura a la que se detuvo el gancho del puente grúa fue de 3 m. 8 cm. (es decir bajó más que la argolla unida a la chapa en posición vertical) según dicen los entrevistados medición realizada por la Policia Judicial tras el accidente, aunque en la documentación de este tipo examinada no conste expresamente, lo que es compatible con la descripción que se ha hecho de la secuencia de la operación. La empresa manifestó al Inspector que ha reproducido el accidente y filmado en vídeo con las condiciones expuestas y que en un porcentaje muy alto de las ocasiones se produce el desenganche de la carga.

El Sr. Jose Daniel indicó al Inspector que él fue quien enganchó la argolla de la garra al puente grúa, no apreciando deterioro o mal funcionamiento del pestillo. No vio directamente el accidente al encontrarse de espaldas retirando los materiales a que antes se ha hecho

No se produjo rotura de ningun elemento de tracción, solamente el pestillo de seguridad aparece ligeramente deformado tras el accidente, por lo que la forma en que ocurrió, en vista de todo lo descrito hasta ahora debió producirse como se ha relatado.

Datos complementarios.

La garra de elevación es de marca IP Inter Product, modelo 3-IPUZ, n° de serie CUZ-25010, carga máxima 3.000 kg. La empresa en el momento de la visita no disponía del manual de instrucciones. En la segunda visita de la Inspección ya se había hecho con él. Las instrucciones escritas son confusas y pueden parecer que contradictorias con las figuras explicativas. Desde el momento en que la empresa leyó tal manual inserta entre el gancho del puente grúa y la argolla de la garra una cadena de aproximadamente 75 cm, de longitud, prescripción del manual del fabricante para cuando, textualmente, "Si el gancho de la grúa no se asegura con un enganche de seguridad y/o demasiado grande y pesado, utilice una eslinga de cadena aleada de unos 75 cm. (30 pulgadas) de longitud con la suficiente fuerza (S.W.L.) de acuerdo a la capacidad de izado de la pinza. Esto puede evitar un desenganche del gancho de la grúa y de la anilla de izado (D) de la pinza (fig. 7). Si la pinza se cuelga directamente de un gancho de la grúa asegurado, compruebe que el gancho de la grúa puede moverse holgadamente en la anilla de izado". Entre las figuras explicativas del manual aparece una no tachada, es decir la forma correcta de actuar, con utilización de cadena y pestillo de seguridad en el gancho del puente grúa, motivo por el cual parece que cuando habla de enganche de seguridad no se está refiriendo a un simple pestillo. Consideramos que el fabricante no detalla con claridad las limitaciones de uso en cuanto al peso y dimensiones del gancho ni a lo que entienda por enganche de seguridad.

Si en las operaciones descritas se hubiera utilizado la cadena entre la argolla de la garra/pinza y el gancho del puente grúa el accidente no hubiera tenido lugar.

Según informó el IRSST puestos en contacto con el fabricante y tras mostrarle fotografías del accidente este indica que en su opinión el gancho es demasiado grande, que existe riesgo de desenganche en la operación de bajada ya que no se aseguró la libertad de movimiento del gancho de la grúa en la argolla de la garra, es decir se tenía que utilizar la cadena intermedia y que la carga era demasiado larga por lo que recomienda la elevación con dos eslingas o mediante pórtico, cosa que figura en su manual.

En cuanto al puente grúa, fabricado por Talleres Jaso, identificado internamente por la empresa como N3-008, está adaptado a las disposiciones mínimas del R.D. 1215/97 . En tal adaptación se indica que dispone de limitador de carga. Está dotado de dos tambores de arrollamiento de 5 y 15 Tn. El accidentado utilizó el de S Tn. E1 limitador de carga no actuó a pesar de que la carga pesaba 5.600 Kg. La empresa nos manifestó en la segunda visita que había examinado el equipo y que el limitador funcionaba correctamente, achacando el que no lo hiciera en el momento del accidente al margen de seguridad establecido y a las habituales variaciones sobre el peso nominal de las cargas.

El gancho, peso máximo 5 Tn. tiene un giro de 360° y está dotado de pestillo que como se dijo quedó deformado tras el accidente.

El mando de control del puente grúa (botonera) dispone de carro de desplazamiento, pudiendo el trabajador desplazarse a lo largo de la viga pórtico y alejarse de la carga. Es único para los dos tambores de arrollamiento y sus botones, probablemente por el uso, estaban en el momento del accidente borrados. En la segunda visita del Inspector se apreció que habían sido dibujados en los mismos unas flechas indicativas.

El trabajador había recibido formación en prevención de riesgos laborales consistente en un curso de una hora impartido por FREMAP sobre manejo mecánico de cargas, puente grúa, otro de formación general con inclusión de manejo de puente grúa de cuatro horas. No consta que en ninguno de ellos se tratara sobre la utilización de garras de elevación.

La empresa no dispone de un procedimiento escrito para la realización de estos trabajos. Facilitan a los empleados un manual de seguridad e higiene en el taller en el que se indican medidas preventivas generales, para todo tipo de cargas durante el manejo de puentes grúa.

En la visita girada del inspector el día 30 de marzo, se comprobó que la vigilancia del cumplimiento de las instrucciones de seguridad o incluso estas mismas instrucciones es prácticamente inexistente. Se preguntó por el Inspector a tres empleados que realizaban trabajos similares a los del accidentado, Sres. Gregorio , Miguel y Vicente , resultando que solo uno sabía el peso de la pieza que manejaba, otro de ellos nos dijo una cifra inferior en un 50% al peso real, ninguno sabía exactamente donde se encontraba su manual de seguridad, uno indicó que no sabía que existieran manuales de seguridad, por lo demás absolutamente genéricos, se remitían al encargado que supuestamente les había indicado el peso de las piezas y los equipos que debían utilizar, garras, ganchos etc... resultando que al preguntar al encargado sobre el peso de las cargas transportadas se iba a la oficina donde lo calculaba, las zonas de trabajo estaban sin delimitar, debiendo sortear obstáculos durante el manejo de las grúas. Sin embargo a todos los preguntados, trabajadores, encargados y responsables de la empresa les parecía correcta su forma de actuar. Las instrucciones facilitadas no son más que copia de la normativa general sin adaptación a los casos concretos en los que trabajan los empleados. A modo de ejemplo se señalan las siguientes instrucciones que figuran en el citado manual: "Si la carga es de grandes dimensiones se avisará la operación con tiempo existirá una persona que vaya dirigiendo las maniobras". Pues bien, no se establece cuales sean las cargas de grandes dimensiones. Todas las figuras gráficas aparecen con la carga suspendida por dos puntos. En el accidente y en todas las operaciones que se observaron el día 30 de marzo se hacían por uno solo: Preguntados los trabajadores y los responsables de la empresa no supieron decir por que se hacía así.

En cuanto a las instrucciones escritas sobre el tipo de trabajo que motivó el accidente, se pidió por el Inspector a la empresa que nos las facilitara, cosa que hizo el 1 de febrero. Es el mismo manual citado en el párrafo anterior y en el mismo no hay la más mínima referencia a la utilización de garras de elevación.

3°. - El señor Casiano fue elegido delegado de prevención de riesgos laborales el 21-10-1996, habiéndose acreditado que desempeñó dicho cargo hasta el año 1.999.

4°. - La empresa demandada ha evaluado sus riesgos de seguridad e higiene industrial, ha realizado la correspondiente planificación de riesgos, ha evaluado sus riesgos y la prevención de los mismos, disponiendo del correspondiente plan de prevención de riesgos laborales, tal y como se refleja en los planes citados que obran en autos y se tienen por reproducidos:

5°. - El 15-04-2005 don Bienvenido , responsable de la empresa que suministró a la empresa demandante el puente grúa, en el que se produjo el accidente, envió a la empresa la carta siguiente:

"De conformidad con el Manual de Instrucciones para el manejo y mantenimiento de las garras editado por el fabricante Interproduct para información al usuario (pág. 14, apartado, epigrafe observaciones, apartado 6°) la garra se puede colgar directamente del gancho de la grúa siempre que éste lleve pestillo de seguridad y siempre que dicho gancho pueda moverse holgadamente en la anilla de izado de la garra, no siendo en tal caso necesario ultilizar eslinga o cadena, cuyo uso se recomienda necesariamente cuando el gancho de la grúa no lleve pestillo de seguridad o bien se compruebe que dicho gancho no puede moverse holgadamente en la anilla de izado.

Por las explicaciones recibidas y fotografías mostradas en mi visita, el gancho del que colgaba la garra tenía pestillo de seguridad y se movía holgadamente en la anilla de izado de la garra. Entendemos que se ha producido el llamado efecto "cable flojo" al bajar excesivamente el gancho de la grúa.

La garra ha permanecido unida a la chapa que se lo cual indica que se ha hecho una maniobra incorrecta que ha producido- el desenganche garra-gancho y el fatal desenlace".

Dicho señor admitió ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Getxó, que desconocía si se había utilizado correctamente el puente grúa, cuando se produjo el accidente, afirmando, así mismo, que desconocía sí la utilización de una eslinga o cadena entre el gancho y la garra hubieran evitado el accidente y que desconocía también el tamaño y peso de la chapa transportada.

6°-- El 6-06-2005 se produjo Acta de infracción que obra en autos y se tiene por reproducida, proponiéndose la imposición de una sanción de 60.000 euros por la producción de infracción muy grave.

En la misma fecha, se produjo otra Acta de infracción, que obra en autos y se tiene por reproducida, proponiéndose una sanción de 15.000 euros por infracción grave.

7°. - El 8-04-2005 el Inspector de trabajo, que levantó las Actas citadas, se dirigió al INSS, proponiendo un recargo del 40°s contra la empresa demandada por falta de medidas de seguridad.

8°. - El 12-06-2007 se emitió dictamen propuesta, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente:

"procede declarar responsable a la empresa "CALLFER, S.A." con CCC n° 28/0161536-11, del recargo por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Casiano , en una cantidad equivalente al 40% de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente".

9°. - El6-06-2007 la DP INSS de Madrid dictó resolución mediante la que impuso a la empresa demandada un recargo del 40% de las prestaciones, derivadas del accidente de trabajo del señor Casiano , por falta de medidas de seguridad.

10°. - Dicha resolución fue confirmada por resolución de la DP INSS de Madrid de 2-10-2007.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda en reconocimiento de derecho, interpuesta por CALLFER, S.A. vengo a absolver al INSS-TGSS, a Dª Martina y a D. Marcelino y Dª Marí Trini de los pedimentos de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Jose Manuel Torres Martínez en nombre y representación de la Empresa CALLFER S.A., siendo impugnada por la Letrada Dª Manuela Montejo Bombín en nombre y representación de Dª Martina , D. Marcelino y Dª Marí Trini .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3-3-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-7-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la empresa demandante en Suplicación y formula seis motivos con amparo los cuatro primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los dos restantes.

En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo en un doble sentido: 1º) Su primer párrafo introduciendo que el accidente se produjo: "según el Informe de la Inspección de Trabajo "del modo que después se relata; y 2º)Insertando al final de dicho ordinal lo que sigue:

"La Norma UNE 58-I05-76 que regula las normas de seguridad en los aparatos pesados de elevación, admite el funcionamiento del puente grúa cuando exista entre un 10% y un 20% de sobrecarga.

El Manual de Seguridad e higiene para el taller hace referencia al modo de utilizar las garras de elevación y el manejo de cargas, haciéndose también referencia a dichos extremos en las fichas de seguridad del puesto de trabajo de armado y de pórtico grúa".

El motivo ha de fracasar, el apartado 1º) porque no sólo el juzgador "a quo" en el fundamento jurídico apartado a) dice que el modo de producirse el accidente lo ha deducido del acta de la Inspección de Trabajo, sino también, porque con la redacción pretendida no quedaría fijado cómo se produjo aquél sino cómo consideró el Inspector que tuvo lugar; y el apartado 2º) el primer párrafo por innecesario al tratarse de una norma, y el segundo porque el texto no es relevante en cuanto que el "hacer referencia" no es contundente al no especificar los extremos que en concreto prevé.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se interesa la adición "in fine" del hecho probado cuarto de un nuevo párrafo con este texto:

"Asimismo la empresa ha informado puntualmente al trabajador de las condiciones concretas de utilización de la/s máquina/s que empleaba en el desarrollo de su puesto de trabajo, habiendo asistido a distintos cursos sobre manejo o manipulación de cargas, señalización y seguridad en máquinas y entregándole la ficha de seguridad de cada puesto de trabajo que desarrollaba, así como una autorización previa para el desempeño de dicho puesto y, a su vez, el Manual de Seguridad y su revisión. Asimismo, la empresa dispone de un procedimiento de control periódico de las condiciones de trabajo, realizando comunicados y partes de incidencias en cumplimiento de dicho control".

El motivo lo rechazamos pues los documentos que se cita como soporte han sido tenidos en cuenta y ponderados por el juzgador "a quo" junto con el resto de la prueba practicada, sin que se advierta error por su parte en la fijación que hace, debiendo resaltarse que la información puntual a que se hace referencia no se sigue específicamente de la documental citada, que la sentencia admite que al causante se le impartieron diversos cursos; que la autorización previa y el procedimiento de control el que existan documentados no tienen una concreta incidencia aquí pues se constata que se hacen una vez y en cuanto al Manual es cierto que consta como entregado más y como cabe decir los dos extremos anteriores, la genérica redacción propuesta no conlleva precisión sobre aquellos puntos aquí cuestionados.

TERCERO.- A continuación se interesa la revisión del hecho probado quinto sustituyendo su último párrafo por el siguiente:

"Dicho señor confirmó esta afirmación ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Getxo al contestar a la pregunta 9 que le formularon. Asimismo el Inspector de Trabajo actuante ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada, mantuvo que sí había sitio en el lugar del accidente para haber situado las bancadas más atrás, resultando causa concurrente en el accidente el inadecuado procedimiento de trabajo seguido por el trabajador".

Petición que de plano debemos rechazar al estar huérfana del soporte hábil dado que no es la testifical y éste es el medio esgrimido.

CUARTO.- Por último en cuanto al "factum" se propone la revisión del hecho probado séptimo añadiendo "in fine" al texto original lo siguiente: "...,acordándose por la Dirección Provincial del INSS la iniciación del procedimiento de recargo de prestaciones el 27-09-2005"; adición que acogemos, cualquiera que sea su relevancia, al así constar al folio 121 que la recurrente cita.

QUINTO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción de los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con lo dispuesto en el R.D. 286/2003, de 7 de marzo y Orden Ministerial de 18.01.1996 , por entender en síntesis que se ha producido la caducidad del expediente al haberse sobrepasado el plazo de 135 días previsto legalmente.

El motivo, desde luego, debe decaer pues el tema cuestionado ha sido abordado y resuelto ya de modo reiterado -SSTS de 9.10.2006 (RCUD 3279/05); 21.11.206 (RCUD 1079/05); 5.12.06(RCUD 2531/05; 5.02.07 (RCUD 75/05); 12.02.07 (RCUD 3147/05); 12.02.07 (RCUD 5542/05), 14.02.07 (RCUD 5128/05) y 27.03.07 (RCUD 639/06 ) en sentido contrario a la tesis mantenida por la recurrente, y al transcribir en buena medida la sentencia recurrida la doctrina de nuestro Alto Tribunal, nada cabe añadir aquí y sólo, y para evitar repeticiones innecesarias, darla por reproducida.

SEXTO.- En el sexto de los motivos se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 14 a 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; ya que considera, en síntesis, que no se han omitido medidas de seguridad en el trabajo, al haber quedado acreditado que el causante recibió puntual información sobre la utilización de las máquinas empleadas, la empresa realizaba controles periódicos de las condiciones de trabajo, que no era necesario utilizar un tambor de arrollamiento mayor pues la resistencia del puente grúa no era inferior al peso cargado, ni era necesario para la manipulación de la carga la utilización de eslinga, y que la falta de espacio que provocó la colocación de las bancadas fue imputable al trabajador dado que disponía de espacio para haberla retrasado; por otra parte, continúa, pese a que el juzgador ha partido de la presunción de veracidad del Acta de Infracción, se aparte de ésta que aprecia imprudencia del trabajador como causa concurrente del accidente, y aprecia simplemente una supuesta negligencia porque la empresa no le proporcionó el manual de instrucciones de la herramienta, porque, dice, desconocía la necesidad de utilizar el tambor de arrollamiento mayor y por la utilización de la eslinga cuando la carga era demasiado grande y la necesidad de elevar la carga al menor por dos puntos, y frente a ello omite aquél que las instrucciones por confusas en el Manual la tenencia de éste no hubiera significado nada, el uso de otro tambor no era necesario, y el último extremo está previsto en el Manual de Seguridad entregado al trabajador. Además, concurren circunstancias no tenidas en cuenta por el Inspector ni por el Magistrado cuales son: que el trabajador pudo desplazarse a lo largo de la viga pórtico y alejarse de la carga; que no se apreciaba deterioro o mal funcionamiento del pestillo de la garra; que el accidentado era un trabajador muy experimentado y Delegado de Prevención, y que siguió un procedimiento de trabajo inadecuado; todo lo cual unido a las imprecisiones del Acta de Infracción que pone de relieve le lleva a concluir que no cabe la aplicación del art. 123 LGSS , por lo que solicita la revocación de la sentencia que se estime su demanda dejando sin efecto el recargo de prestaciones fijado o, subsidiariamente, reducirlo al 30%.

En cuanto a la petición principal debe decaer al concurrir los requisitos legales para la imposición del recargo de prestaciones prevista en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , pues, desde luego, la empresa no dio la formación e información necesarias para llevar a cabo el trabajo encomendado, ya que, de un lado, el manual de seguridad e higiene entregado a los trabajadores sólo contiene normas generales que como tales no cubren las distintas labores a realizar en cada caso concreto y, específicamente, la previsión sobre el uso de garras de elevación; y, por otro lado, el que el manual de instrucciones de la garra utilizada fuera confuso no puede llevar a la conclusión a que llega la recurrente de que el que no se hubiera entregado al trabajador carece de relevancia pues el haber dispuesto de él poco hubiera aportado, sino que evidencia una conducta empresarial reprochable en cuanto que estaba obligada antes de su utilización a conocer perfectamente su funcionamiento y si aquél era impreciso debió pedir al fabricante las aclaraciones necesarias agotando las consultas requeridas hasta saber su correcto uso con la máxima seguridad.

Además la empresa no tenía previsto un plan de trabajo en la labor realizada cuando se produjo el accidente, ni llevaba a cabo los controles periódicos de las condiciones de trabajo en cuanto que y aunque el tambor de arrollamiento del puente grúa utilizado pudiera resistir la carga atendido el margen de sobrecarga que la Norma UNE 58-105-76 admite, no estaba determinado el punto exacto en que se debía depositar la carga, dejándolo al buen hacer del trabajador, la botonera del guiado del puente grúa era ilegible, se cargó la chapa por un solo punto cuando las indicaciones del fabricante era que las piezas grandes debían elevarse al menos por dos puntos; y, en fin la no utilización de la cadena entre la argolla de la garra/pinza y el gancho del puente grúa, que después del accidente se puso, fueron factores esenciales y determinante este último para la producción del accidente y que revelan una actuación de la patronal infractora de los preceptos específicos que la sentencia cita y que abocan a la aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , descartándose así que no exista la relación de causalidad exigida, sin que sea mera hipótesis lo constatado por el Inspector sino análisis razonado y exhaustivo atendidos todos los elementos.

En cuanto a la petición subsidiaria aun siendo cierto, como dice la recurrente, que el Inspector señaló como causa concurrente en el accidente el inadecuado procedimiento de trabajo seguido por el trabajador que se situó en la zona de influencia de la carga, estimamos que ello no permite la reducción del porcentaje pretendido, como tampoco lo consideró aquél que propuso luego el impuesto del 40%, ya que pese a su experiencia profesional como soldador-montador no cabe obviar no sólo la peligrosidad que en sí misma tiene la maquinaria utilizada sino también la falta de programación de la labor realizada, la falta de información sobre su uso, no quedar fijado al lugar de posado etc, entendemos ajustada a derecho la sentencia combatida, y, por tanto, desestimamos el recurso con condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. D.JOSE MANUEL TORRES MARTINEZ, en nombre y representación de CALLFER SA, contra la sentencia de fecha 30-11-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº31 de MADRID en sus autos número 1014 /2007, seguidos a instancia de CALLFER SA frente a Martina , Marcelino , Marí Trini , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Accidente de trabajo, fallecimiento, recargo de prestaciones, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Con abono por la parte recurrente al Letrado que ha impugnado su recurso de la cantidad de 400 € en concepto de honorarios. Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1030/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.