Sentencia Social Nº 1130/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 901/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01130/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105907

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000901 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000127 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Coro , AMMA RECURSOS ASISTENCIALES, SA

ABOGADO/A:,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Coro , AMMA RECURSOS ASISTENCIALES, SA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintitrés de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.130/15

En el Recurso de Suplicación número 901/15, interpuesto por la representación legal de DÑA Coro y AMMA RECURSOS ASISTENCIALES, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Guadalajara, de fecha 20 de septiembre de 2013 , en los autos número 127/13, sobre DESPIDO, siendo recurrido DÑA Coro y AMMA RECURSOS ASISTENCIALES, SA .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Primero.- Que estimo la demanda de Dª. Coro , en reclamación por despido y declaro que el cese del demandante constituye un despido improcedente del que es responsable la empresa demandada AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU.

Segundo.-Que condeno a la empresa AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAUa pasar por los efectos de esta declaración y a que, a su elección, o a elección de la parte demandante Dª. Coro si fuera representante unitario o legal de los trabajadores o delegado sindical, que deberá ejercitarse dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretario de este Juzgado, readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o a que le abone la cantidad de 3.592,21 eurosy a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, en caso de opción por la readmisión, a razón del salario diario de 32,85 euros, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias; a menos que se haya acreditado en juicio por el empresario que la parte demandante había encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se hubiese declarado probado en esta sentencia lo percibido, o el importe mínimo del SMI por la jornada de la parte demandante en su nuevo empleo, para su descuento de los salarios de tramitación. En caso de opción en dicho plazo por la indemnización no deberá el empresario cantidad adicional alguna, a menos que el derecho de opción haya correspondido a la parte demandante. Si no se optase por el titular de ese derecho, en el referido plazo, se presume legalmente que la elección ha sido en favor de la readmisión, con las consecuencias ya expresadas.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.-Que la demandante Dª. Coro , ha prestado servicios para la empresa demandada, con antigüedad de fecha 15/10/2007, con la categoría profesional de limpiadora-planchadora, percibiendo una retribución de 985,65 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

. No controvertido y documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa demandada y documentos números 1, 2 y 5 del ramo de prueba de la parte demandante.

2º.-Que la relación laboral se iniciaba el 15/10/2007 por la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y a tiempo parcial.

Que las partes convirtieron el contrato en indefinido y a tiempo completo.

. Documento número 2 del ramo de prueba de la empresa demandada y documento número 2 del ramo de prueba de la parte demandante.

3º.-Que la demandante ha estado en situación de IT, en los periodos y contingencias siguientes:

De 1/12/07 a 3/12/2007 contingencia común.

De 2/10/09 a 13/10/2009 contingencia común.

De 04/7/11 a 21/7/2011 contingencia común.

De 27/2/12 a 02/3/2012 contingencia común.

De 10/6/12 a 12/6/2012 contingencia común.

De 15/6/12 a 25/6/2012 contingencia común.

De 27/6/12 a 30/6/2012 contingencia común, recaída.

De 13/8/12 a 12/9/2012 contingencia común, recaída.

De 20/9/12 a 1/10/2012 contingencia común, recaída.

Las bajas médica fueron extendidas por facultativos de la Seguridad Social.

. Documentos números 4 del ramo de prueba de la empresa demandada y documento número 3 del ramo de la parte demandante.

4º.-Que el 19/12/2012 la empresa entregaba a la trabajador comunicación de la misma fecha, que se da por reproducida, en la que se expresaba que la dirección de la empresa había decidido extinguir el contrato de trabajo 'por causas objetivas al amparo del artículo 52.d) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , con plenos efectos el día 19/12/12 .

Que 'tras un estudio de control del absentismo realizado por el departamento de R.R.H.H, se ha evidenciado que usted:

1. De 27/2/12 al 02/3/2012 estuvo de baja por enfermedad común.

2. Del 10/6/12 a 12/6/2012 estuvo de baja por enfermedad común.

3. Del 15/6/12 a 25/6/2012 estuvo de baja por enfermedad común.

4. Del 27/6/12 a 30/6/2012 estuvo de baja por enfermedad común.

5. Del 20/9/12 a 1/10/2012 estuvo de baja por enfermedad común.

Tal y como estipula el art. 52. d ET , tomando como parámetro el 25% de sus jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

En total los cuatro meses seleccionados suman un total de 92 jornadas, el 25% de esas 92 jornadas hábiles da un total de 23 días como máximo para no incurrir en causa de despido objetivo. El total de días de absentismo que suman en los meses concretados suma un total de 28 días . Por lo que, supera el 25% de jornadas hábiles en cuatro meses consecutivos, tal y como queda reflejado en el citado artículo....

En observancia de lo previsto en el art. 53.b ET , procedemos a poner simultáneamente a su disposición la indemnización de 20 días por año de servicio, ..., que asciende a un total líquido de 3.711,41 euros líquidos.

También se ponía a disposición de la trabajadora 403,05 euros por omisión del preaviso de 15 días.

. Documento número 5 del ramo de prueba de la empresa y documento número 4 del ramo de la trabajadora.

5º.-Que la empresa ha elaborado recibo de saldo y finiquito, con la liquidación e indemnización.

. Documento número 5 del ramo de prueba de la parte demandante.

6º.-Que la empresa entregaba a la trabajadora nota informándole que la empresa había procedido a abonar a la actora 658,23 euros correspondientes a los festivos no disfrutado s en el año 2012 en su cuenta bancaria, en referencia a la convergencia del Convenio colectivo de las residencias privadas de la tercera edad de Castilla-La Mancha al Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal.

Y la misma contenía el siguiente detalle

- Festivos 2012: 14.

- Descuento por absentismo:0.

- Total festivos a pagar 14.

. Documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandante.

7º.-Se aplican a la relación laboral el V Convenio colectivo de residencias privadas de la tercera edad de Castilla-La Mancha y VI Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

. Documentos números 7 y 8 del ramo de prueba de la parte demandante.

8º.-Se ha celebrado la preceptiva conciliación prejudicial con el resultado de intentada sin avenencia.

. Documental acompañada con la demanda consistente en la certificación del acta de conciliación.

9º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que acoge la demanda sobre despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, planteada por la actora contra la empresa AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU, para la que venía prestando servicios desde el 15-10-2007, con la categoría profesional de limpiadora-planchadora, declarando su improcedencia con las consecuencias legales a ello inherentes; muestran su disconformidad las dos partes en litigio a través de sendos recursos de suplicación, sustentándose cada uno de ellos en un solo motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS , encaminados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-En el primero de dichos recursos, y dentro del único motivo que en él se articula, se denuncia la infracción del art. 52.d del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Según resulta acreditado, extremos no discutidos de contrario, la actora, que venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 15-10-2007, con la categoría profesional de limpiadora-planchadora, fue despedida en fecha 19-12-2012, sustentándose dicho cese en razones objetivas al amparo del art. 52 d) del ET , por faltas de asistencia al trabajo, justificadas e intermitentes, que superaban el 25% de las jornadas hábiles en cuatro mese discontinuos dentro de un periodo de doce meses, concretando dichas ausencias, debidas a IT, del siguiente modo:

1.- Del 27-02-2012 al 2-03-2012

2.- Del 10-06-2012 al 25-06-2012

3.- Del 15-06-2012 al 25-06-2012

4.- Del 27-06-2012 al 30-06-2012

5.- Del 20-09-2012 al 01-10-2012

Indicando que los cuatro meses seleccionados implicaban un total de 92 jornadas hábiles, de tal forma que el 25% de las mismas supondría que el número máximo de días para no incurrir en la causa de despido serian 23, por lo que al suponer los días de absentismo durante dichos meses un total de 28 días, se superaba el límite legal justificativo del despido acordado.

Así mismo se declara acreditado que la actora estuvo en situación de IT en los siguientes periodos:

- De 27-02-2012 a 2-03-2012 (Contingencia común).

- De 10-06-2012 a 12-06-2012 (Contingencia común)

- De 15-06-2012 a 25-06-2012 (Contingencia común)

- De 27-06-2012 a 30-06-2012 (Contingencia común, recaída)

- De 13-08-2012 a 12-09-2012 (Contingencia común, recaída)

- De 20-09-2012 a 01-10-2012 (Contingencia común, recaída)

Sobre la base de tales datos el Juzgador de instancia, tras afirmar de forma somera y sin consideración específica al efecto, que el cómputo de los meses a tener en cuenta deben ser completos y efectuarse de fecha a fecha, centra su pronunciamiento determinante de la declaración de improcedencia del despido de la demandante en la consideración de que las tres bajas médicas consecutivas concedidas a la actora en fechas 27-06-2012, 13-08-2012 y 20-09-2012, catalogadas por los servicios sanitarios públicos como recaída, podían traer causa de una enfermedad grave, y por lo tanto dichas recaídas deberían ser consideradas como partes del mismo proceso curativo, por lo que, aún cuando dos de ellas (la primera y la tercera) no superaban los 20 días, deberían ser excluidas del cómputo, al igual que por la empresa se excluyó la segunda que si superaba tal periodo de tiempo, y como una vez descontados tales días no se cumplía el módulo del 25% de jornadas hábiles perdidas en los meses computados, el despido acordado devenía improcedente.

Conclusión ante la que muestra su disconformidad la entidad demandada, negando la posibilidad de descontar de los días tenidos en cuenta para concretar las jornadas perdidas por la actora, las correspondientes a la situación de IT por recaída.

Postura que debe ser estimada, ya que a ello conduce una ya reiterada doctrina jurisprudencial legitimadora de la misma, manteniendo sobre el particular el Tribunal Supremo en su sentencia de 24/10/2006 (Rec. 2247/2005 ) que la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del art. 52 del ET , 'en orden a no computar como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así 'cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos' , de modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad -cuestión ésta que se tiene en cuenta a otros efectos- mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos. En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durado menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de 'días consecutivos'.'

Criterio que se reproduce en su sentencia de 27/11/2008 (Rec. 2861/2007 ), en la que, con cita de la anterior, se reitera que: 'aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durado menos de veinte días y la suma superaría ese límite pero no sería de 'días consecutivos', por lo que no cabría excluirlos del cómputo de días a efectos de determinar el porcentaje de jornadas hábiles afectadas por las ausencias al trabajo.'

Sin que desde luego sea posible sustentar la no inclusión de tales situaciones de IT motivadas por recaída, en la consideración de que las mismas pondrían de manifiesto la existencia de una enfermedad grave, en tanto que si bien el tercer párrafo del art. 52 d) del ET , establece que tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, sin embargo es lo cierto que no existe evidencia alguna en las actuaciones que pongan de manifiesto la concurrencia, no solo de la existencia de una enfermedad grave padecida por la actora, sino que, tal y como exige el precepto, las bajas por recaída obedeciesen al hecho de que la misma estuviese siguiendo un tratamiento médico por enfermedad de tal clase, falta de prueba que no puede ser suplida por el simple parecer del juzgador de instancia.

TERCERO.- Si bien el acogimiento del anterior motivo de recurso debería conducir a la estimación del recurso promovido por la Entidad demandada, y a la caracterización del despido de la actora como procedente, sin embargo ello queda mediatizado por el análisis del recurso planteado por esta, en cuyo único motivo se denuncia también la infracción del art. 52 d) del ET , y ello por considerar que la entidad demandada no efectuó correctamente el cómputo de los meses a tener en cuenta para concretar los días de ausencia al trabajo y el porcentaje que los mismos representaban, centrando el tema objeto de discusión en si dicho cómputo debe efectuarse de fecha a fecha o por meses naturales, cuestión sobre la que ya existe doctrina unificada recogida en la STS de 9/12/2010 (Rec : 842/2010 ), en la que, si bien se sustentaba en el texto vigente en dicha fecha, modificado posteriormente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre; por el R.D. Ley 3/2012, de 10 de febrero y por la Ley 3/2012, de 6 de julio, sin embargo, la doctrina que fija es directamente aplicable a su actual redacción, según la cual, el contrato podrá extinguirse:

'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.'

Manteniendo al efecto el Alto Tribunal sobre la indicada forma de llevar a cabo el cómputo de los meses a tener en cuenta para concretar las faltas de asistencia al trabajo que:

'No hay en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, precepto alguno que dé la solución. Razón por la que la sentencia recurrida ha acudido al art. 5 del Código civil que preceptúa que, cuando otra cosa no se disponga y los plazos vengan señalados por meses se computarán de fecha a fecha. Criterio que nos puede servir de indicación, pero que no es definitivo, ya que los espacios temporales que se establecen en elart. 52d) no son propiamente plazos. (....)

Es por ello que hemos de acudir al criterio que pueda derivarse de la finalidad del precepto en cuestión. En efecto, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad.

Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida -cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma.'

Siendo pues la forma correcta la del cómputo por meses completos de fecha a fecha y no la de los meses naturales, necesariamente se impone concluir en el sentido de que la empresa no efectúo correctamente el cálculo de las ausencia justificadas llevadas a cabo por la actora, puesto que las mismas las deja referidas a los meses de febrero, marzo, junio y septiembre, en concreto a las situaciones de IT en las que se situó la actora en los siguientes periodos:

- del 27-02-2012 al 02-03-2012

- del 10-06-2012 al 12-06-2012

- del 15-06-2012 al 25-06-2012

- del 27-06-2012 al 30-06-2012

- del 20-09-2012 al 01-10-2012

Cómputo el indicado que, en el que no cabe entender incluidos cuatro meses completos de fecha a fecha y de carácter discontinuo. Puesto que si la primera fecha de baja por IT que se tiene en cuenta por la empresa es el 27-02-2012, el cómputo del primer mes de fecha a fecha se extendería hasta el 26-03-2012; a su vez, respecto al segundo mes a computar, siendo la siguiente situación de IT contemplada la de 10-06-2012, el cómputo de fecha a fecha del segundo mes se extendería hasta el 9-07-2012, tras lo cual, la siguiente situación de IT sería la iniciada el 20-09-2012, y el mes a computar de fecha a fecha se extendería hasta el 19-10-2012; resultando de ello que los meses discontinuos tenidos en cuenta por la empleadora no serían cuatro, sino tres, no cumpliéndose por tanto la previsión legal en la que se sustentaba el despido objetivo, esto es, faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 25 % de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, implicando por tanto la calificación del despido como improcedente, tal y como resolvió el Juzgador de instancia, si bien en base a consideraciones jurídicas diferentes.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa AMMA RECURSOS ASISTENCIALES S.A, y acogiendo el promovido por Dª Coro , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 20 de septiembre de 2013 , en Autos nº 127/2013, sobre despido objetivo, iniciados a instancia de Dª Coro contra AMMA RECURSOS ASISTENCIALES S.A., debemos confirmar la indicada resolución. Imponiendo las costas de esta alzada a esta a la empresa recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante de su recurso, que se cuantifican en 400 €, con pérdida del depósito y consignación efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0901 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintisiete de octubre de dos mil quince . Doy fe.