Sentencia Social Nº 1130/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2013 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0003674 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001721 /2013-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 676/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:CARCOSA LA CORUÑA SA

Abogado/a:ISABEL ASCENSION GIL SANCHEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Sixto

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JUAN ANTONIO ARMENTEROS CUETOS

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a tres de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1721/2013, formalizado por la LETRADO Dª. ISABEL GIL SÁNCHEZ, en nombre y representación de CARCOSA LA CORUÑA SA, contra la sentencia número 51/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 676/2010, seguidos a instancia de CARCOSA LA CORUÑA SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sixto , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:CARCOSA LA CORUÑA SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sixto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 51/2013, de fecha dieciocho de Enero de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1: El 12 de junio de 2006 el trabajador demandado, D. Sixto , el cual prestaba servicios como OFICIAL 1° CHOFER para la empresa CARCOSA LA CORUÑA, S.A. sufrió accidente de trabajo mientras se encontraba descargando la ternera con un toro en la empresa VEGONSA, esta cae al suelo, y al levantarla con su compañero D. Ángel Daniel , sufre un tirón en el cuello por el sobreesfuerzo, siendo dado de baja por IT por la MUTUA GALLEGA desde el 16 de junio de 2006 hasta el 22 de enero de 2007. 2: El 19 de octubre de 2006, el trabajador demandado formula denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, solicitando de la misma se proceda a girar visita a la empresa a fin de comprobar el cumplimiento de las medidas de seguridad. 3: El 13 de diciembre de 2006 por la Inspección se realiza inspección a la empresa requiriendo a la misma la presentación de certificación del servicio de prevención ajeno, siendo aportado el 1 de febrero de 2007. En dicho informe se hace constar que se estaba realizando un riesgo no tolerable. 4: En fecha 26 de junio de 2009 se procede por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la iniciación de expediente por recargo de prestaciones frente a la empresa CARCOSA LA CORUÑA, S.A. por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Sixto , con propuesta de recargo del 30%. 5: El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial. 6: Tramitado el expediente, previo dictamen propuesta del EVI de 16 de octubre de 2009 y tras formular alegaciones por las partes, por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 24 de marzo de 2010 se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad como consecuencia del accidente sufrido por D. Sixto el 12 de junio de 2006, siendo incrementadas en el 30% a cargo de la empresa CARCOSA LA CORUÑA, S.A. las prestaciones que tengan su causa en el accidente citado. 7: Frente a la anterior es interpuesta reclamación previa la cual es desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 16 de junio de 2010'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Se desestima la demanda formulada por CARCOSA LA CORUÑA, S.A., frente a D. Sixto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no habiendo lugar a dejar sin efecto la resolución impugnada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CARCOSA LA CORUÑA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Coruña-4 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/04/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 03/03/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Carcosa Coruña SA frente al trabajador codemandado, el INSS y la TGSS no habiendo lugar a dejar sin efecto el recargo.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la representación procesal de la empresa recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del art 1893 de la LJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

En primer lugar interesa la modificación del HDP 3 a fin de que se adicione al mismo el siguientes párrafos: '... un estudio de manipulación manual de cargas elaborado por MUGATRA relativo a los cuatro ámbitos en los que el trabajador con puesto de conductor repartidor presta servicios: matadero, sala de despiece de Carcosa, plataforma de carne de Vegonsa (ámbitos en los que la manipulación de la carga estaba mecanizada) y un cuarto ámbito: la actividad de reparto de mercancías respecto al que tomando como base del cálculo de situaciones y combinaciones más desfavorables teóricamente pudieran ocurrir, se indicó la existencia de un posible riesgo no tolerable por lo que se propusieron una serie de medidas preventivas para esta situación específica'. Y asimismo se insta la supresión de la expresión 'en dicho informe se hace constar que ese estaba realizando un riesgo tolerable.

En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal tercero bis con la siguiente redacción 'el trabajador codemandado comenzó a prestar servicios para la empresa en fecha 25 de septiembre de 2005,.con fecha 6 de mayo de 2005 la empresa entrego a los trabajador de la empresa fichas de información complementaria en materia de prevención y manipulación manual de cargas'.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, respecto de la modificación/adición /supresión interesada en primer lugar y respecto de la adición interesada en segundo lugar la sala estima que no pueden prosperar y ello al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error en la valoración de la prueba por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del art 193 de a LJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por indebida aplicación del art 123 de la LGSS en relación con los artículos 14, (1 , 2 ,y 3 ), 15.1 y 16 de la ley de prevención de riesgos laborales de 1/1995 de 8 de noviembre y a jurisprudencia que lo interpreta alegando en esencia que en el supuesto de autos no se ha acreditado la existencia de infracción concreta y real, el estudio solo habla de situaciones teóricas en relación con la manipulación manual, pero no se acredita su concurrencia en el accidente sufrido por el trabajador; el estudio no concluye que la empresa viniere incumpliendo su obligación en relación con la formación/información de los trabajadores y la manipulación de cargas, y no es trasladable extender los extremos del informe relativos a la manipulación de cargas manual en tareas de reparto a la manipulación mecánica, por ello, no acreditándose la infracción ni el nexo causal imprescindible es claro que no puede apreciarse relación de causalidad entre la pretendida infracción y el accidente sufrido por el trabajador.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

El relato de hechos probados, y la fundamentación jurídica de la sentencia (con afirmaciones de valor factico) contiene los siguientes datos relevantes:

A) El día 12 de junio de 2006 el trabajador D Sixto prestaba servicios como oficial de 1º chofer para la empresa carcosa la Coruña SA sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba descargando la ternera con un toro en la empresa Vegonsa, esta cae al suelo y al levantarla con su compañero D Ángel Daniel sufre un tirón en el cuello por el sobresfuerzo, siendo dado de baja por la mutua gallega desde el 16-6-2006 hasta el 22 de enero de 2007.

El 19 de octubre de 2006 el trabajador formula denuncia a la inspección de trabajo y seguridad social, solicitando de la misma se proceda a girar visita a la empresa a fin de comprobar el cumplimiento de las medidas de seguridad.

El día 13 de diciembre de 2006 por la inspección de trabajo realiza inspección a la empresa requiriendo a la misma la presentación de certificación de servicio de prevención ajeno, siendo aportado el 1 de febrero de 2007. En dicho informe se hace constar que se estaba realizando un riesgo no tolerable.

En fecha de 26 de junio de 2009 se procede por la inspección de trabajo a la iniciación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medida de seguridad frente a la empresa carcosa Coruña SA por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Sixto con propuesta de recargo del 30%.

El actor fue declarado en IPParcial.

Tramitado expediente, previo dictamen del Evi de 16 de octubre de 2009 por resolución del INSS de 2010 se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad como consecuencia del accidente sufrido por D Sixto siendo incrementadas en el 30% a cargo de la empresa las prestaciones que tengan su causa en el accidente citado.

Por consiguiente y siendo ello así en el caso de autos, la sala estima al igual que el juzgador de instancia que respecto de la cuestión de si existió la infracción imputada esto es la contemplada en los artículos 3 y 4 del RD 487/1997 de 14 de abril y si entre dicha infracción y el accidente ocurrido el día 12 de junio de 2006 existe relación de causalidad habrá de acudirse al estudio sobre manipulación de cargas efectuado por Mugatra en enero de 2007 y al informe sobre investigación del accidente.

Y en este último informe de investigación del accidente se hace constar que el accidente se produce en las instalaciones de la empresa vegonsa al levantar una pieza de ternera que había caído del toro ( aparato para desplazar la mercancía, ) y debido al sobreesfuerzo, figurando como causa el mal estado del toro, y si se lee con atención el informe elaborado por Mugatra se señala que el riesgo no tolerable en el reparto de la carne viene determinado por el peso de las mercancías, en el sentido que se entiende que el mismo es superior al que se entiende que puede ser asumido por los trabajadores, figurando en el plan de acción como medida correctora la formación/información de los trabajadores y que debían ser informados y formados de los riesgos de la manipulación de tales pesos, con la infracción de la normativa que se refleja en la resolución de la inspección de trabajo por el que se inicia el expediente de recargo.

En el informe de mugatra no se hace referencia a los riesgos de la manipulación de cargas en el muelle de vegonsa y ello en función de que la mercancía se recoge en su mayoría paletizada, introduciéndose en el camión con carros y traspaletas y valiéndose de un brazo articulado para recoger la mercancía a granel.

Sin embargo en el caso de autos, el toro se encontraba en mal estado lo que obligo al actor y su compañero a coger la pieza de carne manualmente y es en ese momento cuando se produce el accidente, por lo que en el fondo esta manipulación de carga no era mecánica sino que se cambió a manual y es aplicable el informe de Mugatra sobre manipulación de carga manual.

Por lo tanto hay infracción de carcasa Coruña SA de la normativa relativa a la manipulación de cargas en un aspecto tan fundamental como la formación/ información de los trabajadores en el supuesto de reparto manual de la carga y también incurrirá en tal infracción en aquellos supuestos que, si bien no está previsto que se realice esa manipulación manual de cargas, por las circunstancias existentes en el caso, mal estado del toro el trabajador ha de realizar dicha manipulación manual, concurre la infracción y la relación de causalidad y se desestima la demanda, y al haberlo estimado así el juzgado de instancia no ha incurrido en modo alguno en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Carcosa La Coruña SA contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social número 4 de los de la Coruña en los autos nº 676/2010 seguidos a instancias de Carcosa Coruña SA contra el INSS, TGSS Y Sixto sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.y asimismo debemos condenar a la empresa recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.