Sentencia SOCIAL Nº 1131/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1066/2021 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1066/2021

NIG PV 48.04.4-20/009351

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0009351

SENTENCIA N.º: 1131/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de julio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Trinidad y AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS BILBAO SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Bilbao de fecha 22 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Trinidad frente a AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS BILBAO SL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-Dña. Trinidad viene prestando servicios para la entidad 'Agencia Marítima Condeminas Bilbao S. L.' -fusionada el 1 de Julio de 2020 con las entidades 'Cantabrian Integrated Logistic Services', 'Agencia Condeminas Bilbao S. A.' dando lugar a la entidad 'Agencia Marítima Condeminas Bilbao S. A.'-, que forma parte del Grupo BERGE -al igual que las otras con las que se fusionó y la nueva Sociedad que surgió de la fusión-, con antigüedad desde el 22 de Marzo de 1993, con la categoría profesional de 'Jefe de Negociado' y un salario anual bruto de 68.510Ž05 euros -187Ž70 euros diarios-, incluyendo como salario en especie el uso de un vehículo de empresa, la plaza de parking que también utilizaba y un seguro de vida y accidentes con una cobertura de 162.501Ž20 euros.

Segundo.-Las relaciones entre la empresa y sus trabajadores se rigen por el Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo y por el Convenio Colectivo de Empresas Consignatarias de Buques, empresas estibadoras y transitarias de Bizkaia en la medida en que sus cláusulas se hayan contractualizado pues dicho Convenio no está en vigor, apareciendo remisiones al mismo incluso en la liquidación que se hace a dicha trabajadora el 2 de Octubre de 2020.

Tercero.-Por comunicación escrita de fecha 2 de Octubre de 2020, la empresa ahora demandada comunica a la trabajadora 'su decisión de extinguir su contrato de trabajo debido a la concurrencia de causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre (...) con efectos del día de hoy, 2 de octubre de 2020.

Las causas y fundamentos de esta medida tienen naturaleza eminentemente productiva y organizativa, si bien tienen una evidente repercusión en la negativa situación económica por la que atraviesa la Empresa como consecuencia de las anteriores (...)

La Compañía representa y actúa por cuenta y en nombre de estas compañías, propietarias y operadoras de buques, tanto en la prestación de servicios al buque como en la gestión comercial de la contratación de cargas de exportación, gestionando a su vez las descargas de importación en diferentes puertos españoles (...)

En lo que afecta a la Compañía, la evolución de la actividad del sector en los últimos años viene reflejando una disminución preocupante del volumen de actividad, así como una inestabilidad manifiesta (...)

En segundo lugar, los márgenes en la actividad se han visto reducidos de forma drástica y persistente en los últimos años (...)

En este sentido, en el siguiente cuadro se refleja dicha reducción de márgenes acontecida entre 2017 y 2019 (....)

AÑO 2017 2019

MARGEN 15% 3%

PESO GASTOS PERSONAL SOBRE EL MARGEN 45% 50%

En tercer lugar, se pone de manifiesto la gran dificultad en la captación de nuevos armadores a los que representar y con los que firmar nuevos contratos de agencia (...)

En este sentido, las cifras de rendimiento de cada una de las tres sociedades que se integran en CONDEMINAS BILBAO (AGENCIA MARÍTIMA CONDEMINAS, S. A. -'AMCO'-, CANTABRIAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES, S. A. -'CILS'- y CONDEMINAS BILBAO -'NOCO'-) (...) reflejan una clara disminución en las cifras de actividad por armador de cada una de ellas (...):

SOCIEDAD AÑO 2017 AÑO 2018 AÑO 2019 AÑO 2020

TOT AMCO 386.397,25 602.991,84 788.683,83 200.379,09

TOT CILS 1.009.023,43 804.040,28 261.010,96 224.460,79

TOT NOCO 829.587,11 719.033,97 715.399,30 345.492,09

Como puede comprobarse, en el caso de CILS, sociedad de la que usted proviene, la disminución de la actividad por los armadores es especialmente notable, habiéndose reducido en un 74Ž13% solo en el período entre 2017 y 2019, pasando de 1.009.023,43 € a 261.010,96 €, respectivamente.

(...) Con el objeto de hacer frente a la situación desfavorable por la que vienen atravesando la compañías AGENCIA MARÍTIMA CONDEMINAS BILBAO, S. L. (AMCO), AGENCIA MARÍTIMA CONDEMINAS S. A. ('CONDEMINAS BILBAO') y CANTABRIAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES, S. A. ('CILS') (...) el grupo BERGÉ (como grupo mercantil al que éstas pertenecen) decidió la reestructuración de la actividad de las tres sociedades el 1 de julio de 2020.

(...) Los anteriores datos reflejan una disminución acumulada en la facturación del -69Ž77% en el caso de AMCO durante el período 2017-2020, del -77Ž42% en el caso de CILS y del -12Ž37% en el caso de CONDEMINAS BILBAO (...)

Con motivo de lo anterior, el pasado día 1 de julio de 2020 se produjo la cesión total de activos y pasivos desde CILS y AMCO en favor de CONDEMINAS BILBAO (...)

Con motivo de dicha transmisión, toda la actividad productiva de CILS y AMCO fue traspasada a CONDEMINAS BILBAO, del mismo modo que la totalidad de sus respectivas plantillas. (...)

Con motivo de la transmisión de actividad de CILS y AMCO en favor de CONDEMINAS BILBAO, se han producido determinadas duplicidades de puestos y funciones (...)

Sentado lo anterior, una vez producida la reestructuración indicada en los párrafos anteriores, se ha pasado de tener una estructura con tres sociedades y tres directores (uno por cada una de ellas) a una estructura de una única sociedad que pasará a ser gestionada desde una dirección comercial y una dirección operativa.

(...) Ambas direcciones reportarán directamente al responsable de la Unidad de Negocio. De este modo, de la anterior estructura de tres directores, se pasa a una estructura con doble dirección, de manera que uno de los tres puestos preexistentes resulta redundante.

(...) En su caso particular, el cambio organizativo que fundamenta la extinción de su contrato de trabajo consiste en que su actual posición desaparecerá y las funciones que dicha posición tenía asignadas se repartirán entre (i) la nueva posición directiva denominada Dirección de Operaciones y (ii) la nueva posición de Dirección Comercial, unificándose de este modo todos los armadores en una única Dirección Comercial, lo cual garantiza una mayor eficiencia desde un punto de vista operativo y de costes, así como un mejor servicio al cliente.

En concreto, el actual Director Comercial, ubicado en Barcelona, se encargará de la supervisión de las actividades de la Empresa en el centro de trabajo ubicado en dicha localización, asumiendo la actividad de Líneas Regulares y ejerciendo funciones de gestión de la oficina de Barcelona en todo lo referente a gestión de suministros, relaciones con el propietario, seguridad en los accesos, coordinación de personal o mantenimiento de OEA (Operador Económico Autorizado) y certificados de calidad, entre otros. Igualmente se encargará de gestionar la comercialización y captación de carga para los armadores a los que representa la Empresa, de la captación de nuevos armadores a los que representar en España y del mantenimiento de las relaciones con clientes tan relevantes para el negocio como la Shipping Corporation of India (SCI) o KLINE, actividades que ya ha venido desarrollando en los últimos años. Todo lo cual justifica la continuidad de su puesto de trabajo.

Por su parte, la Dirección jerárquica del equipo de trabajo ubicado en Bilbao corresponderá a la Directora Operativa, en la medida en que la misma venía ya desarrollando las funciones de Dirección de CONDEMINAS BILBAO. Además, dicha Directora viene manteniendo una gestión efectiva de la Empresa, dado su conocimiento de los procesos presupuestarios, la estructura de costes, suministros, proveedores, gestión de clientes, sistemas informáticos, poderes, autorizaciones frente a la aduana y otros. Igualmente, tiene amplia experiencia y conocimiento en relación con la gestión del inmueble en el que opera CONDEMINAS BILBAO, que conlleva un sistema complejo de interrelaciones entre varias sociedades, inversiones, amortizaciones y pagos de alquileres.

Del mismo modo, los dos directores mencionados disponen de los conocimientos para la gestión del certificado OEA, esencial para el desarrollo de la actividad de agente de Líneas Regulares en España, del cual CILS, sociedad de la que usted proviene, carecía (...)

Lo anterior pone de manifiesto la necesidad de prescindir de la posición que usted viene ocupando, con un importante ahorro de costes para la entidad. (...) Esta amortización permitirá a CONDEMINAS BILBAO un ahorro estimado de más de 100.000 euros anuales en costes laborales y asociados al puesto (...)

Con motivo de todo lo anterior, por medio de la presente comunicación le notificamos la extinción de su relación laboral(...):

a) Quedará extinguido su contrato de trabajo con efectos del día de hoy, 2 de octubre de 2020.

b) De forma simultánea a la entrega de esta carta, se ha realizado transferencia bancaria a su nombre (en la cuenta donde habitualmente se le abona su nómina) por el importe de la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con tope de 12 mensualidades de salario, en cuantía de 68.510Ž05 euros.

c) Asimismo, en compensación por el incumplimiento del preaviso de 15 días que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1.c) ET, se le informa de que se procederá a la compensación económica del mismo junto con la liquidación de haberes pendientes, por medio de transferencia bancaria donde regularmente percibía su nómina (...)'

Cuarto.-La empresa transfirió a la trabajadora, el 29 de Septiembre de 2020, la cantidad de 71.601Ž97 euros como indemnización y liquidación.

Quinto.-Latrabajadora no es ni ha sido representante sindical de los trabajadores.

Sexto.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste no se celebró por la situación generada por el COVID 19. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por Dña. Trinidad contra la entidad 'Agencia Marítima Condeminas Bilbao S. L.', debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de fecha 2 de Octubre de 2020 con efectos a la misma fecha de la relación laboral entre la primera y la segunda y en su consecuencia debo condenar y condeno a dicha empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono a la misma de una indemnización de ciento cincuenta y nueve mil setecientos setenta y ocho con cincuenta y ocho (159.778.Ž58) euros y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 02/10/2020, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de 68.510Ž05 euros anuales, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del artículo 1.108 del Código Civil desde la interposición de la papeleta de conciliación sin hacer expresa imposición de costas. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional de jefa de negociado y antigüedad de 22 de marzo de 1993, le fué comunicada carta de despido objetivo por causas productivas y ó organizativas con efectos de 2 de octubre de 2020 con respecto a su empresarial principal Agencia Marítima Condeminas Bilbao SL que ha sido fusionada el 1 de julio del 2020 con otras dos entidades empresariales que constan en autos, dando lugar a la entidad Agencia Maritima Condeminas Bilbao SA que forma parte del grupo mercantil BERGE. El juzgador de instancia tras advertir una retribución anual de 68.510'05 euros incluye percepciones salariales así como salariales en especie (utilización de vehículo, plaza de garaje, seguro de vida y accidentes ........), advirtiendo de una genérica incorrección en el cálculo que tendría una explicación jurídica con respecto a la temática de contractualización del supuesto convenio colectivo de aplicación de empresas consignatarias de buques empresas estibadoras y transitorias de Bizkaia de ultra-actividad desde el año 2009-2010, que permitiría, según la aplicación del artículo 7 que expresa, un abono indemnizatorio superior al legal ordinario procediendo hasta 40 días por año de servicio con un máximo de 4 anualidades. Finalmente para declarar la improcedencia de la extinción contractual se atiene a lo que denomina una falta de prueba de la documentacíon económica del grupo mercantil BERGE, en tanto en cuanto la aportada solo contiene la de la empresa laboral y sus fusionadas, pero no del resto del grupo mercantil. Todo ello hace que finalmente atienda a un cálculo indemnizatorio que eleva a 159.778'58 euros (sin perjuicio de que reconoce lo que denomina como base reguladora de 68.510'05 euros anuales), y advierte del devengo de un interés del artículo 1.108 del Código civil desde la presentación de la papeleta de conciliación.

Disconformes con tal resolución de instancia van a plantear recurso de suplicación tanto el trabajador demandante como la empresarial laboral, articulando ambos revisiones fácticas al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS (El trabajador una única y la empresarial tres), asi como revisiones jurídicas siguiendo el párrafo c del mismo artículo y texto (el trabajador una y la empresarial dos), que pasamos a analizar.

Existe impugnación del trabajador al recurso de la empresarial que reconduce su contestación a su recurso principal.

Estudiaremos conjuntamente ambos recursos de suplicación.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

Tanto el recurso del trabajador como el de la empresa invocan la modificación del hecho probado primero que contiene la referencia a la percepción salarial anual bruta (68.510'05 euros). El trabajador para intentar incluir lo que denomina ser cuantificación de todos los salarios en especie hasta 75.160'57 euros ( trienios, salarios en especie de plaza de aparcamiento, prima del seguro de vida .......); y la empresarial para advertir de la incongruencia, y por ello pedir la omisión o supresión de la referencia que hace el juzgador de instancia a la plaza de parking que también utilizaba, por cuanto aparentemente en el salario anual no se encuentra cuantificada especificamente.

Pues bien, esta Sala sin perjuicio de la revisión jurídica o valoración que se corresponde con la naturaleza de los salarios percibidos o y su condición de retribución en especie , en modo alguno podrá aceptar la revisión propuesta por el trabajador recurrente para incluir percepciones que dicen relación a trienios, salarios en especie, de uso de plaza de parking, primas de seguros, y otros que en modo alguno referencia a instrumentos productorios suficientes ( documentales y o periciales) de los que se pueda inferir sin deducciones conjeturas o interpretaciones una realidad evidente del contenido salarial y o en especie incluible. Muy al contrario entendemos que el juzgador de instancia, en la cuantificación ya referenciada, ha hecho acopio de lo que denomina percepciones salariales correspondientes al uso del vehículo de empresa y al seguro de vida y accidentes, sin perjuicio de que al citar la plaza de parking que también utilizaba, no ha cuantificado ni determinado su percepción mas allá de la cuantificacíon salarial global que acepta, con lo que efectivamente puede haber una contradicción cuantitativa y conceptual que intentaremos tratar en la revisión jurídica.

De ahí que deneguemos la revisión fáctica de ambos recurrentes por cuanto si bien puede existir alusión jurídica a la inclusión o exclusión de determinadas percepciones, la referencia fáctica deviene definida para poder con transcendencia y repercusión estudiar la temática jurídica del cálculo salarial y su repercusión indemnizatoria desde la vertiente de exposición de derecho que conviene a las contrapartes y satisface el conflicto respecto de dicho calculo salarial y su indemnización.

Con todo ello, y en lo que respecta ya al concreto recurso de suplicación de la empresarial recurrente, y referencia en su segundo motivo de revisión fáctica, por inclusión de un nuevo hecho declarado probado en el que se recoga las cifras de rendimiento no solo de la empresarial laboral sino de las otras dos sociedades fusionadas, en las que existe un reflejo de disminución de cifras de actividad (producción) por el armador de cada una de ellas, y como quiera que dichos calculos se infieren, sin lugar a dudas, de las cuentas anuales abreviadas de dichas empresariales, al menos desde el año 2017 al año 2019, donde se contienen además las certificaciones de las situaciones productivas y de facturación, costes de personal y otros, esta Sala deberá advertir de su inclusión mas alla del reflejo de la simple carta de despido que reproduce parte de sus cuantificaciones en el hecho probado tercero, por inferirse de las documentaciones economicas y facturaciones que expresan la relevancia y acreditan las causalidades que ha intentado expresar la carta de despido objetivo.

Del mismo modo debemos aceptar la tercera revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado al objeto de constatar la causalidad organizativa en la demostración de las duplicidades de puestos y funciones, que se inciden de los organigramas de la empresa laboral en relación a las direcciones varias, y teniendo en cuenta además las comunicaciones extintivas entregadas, al menos a otras cuatro trabajadores en condiciones similares, pero que vienen a demostrar la referencia a la reestructuración de las empresariales y a su reorganización implementada, que condiciona y permiten observar las consecuencias y casualidades extintivas, por cuanto se infieren nuevamente de la referencias documentadas por la empresarial que devienen transcedentes al ser instrumentos probatorios suficientes, lo que concierne a la organización de personal en la empresarial principal y sus derivadas, máxime cuando tras la fusión correspondiente y definida a partir de 1 de julio de 2020 se documentan las duplicidades y reconducciones de los distintos ámbitos en materia de personal.

En resumidas cuentas procedemos a estimar parcialmente la revisión fáctica propuesta por la empresa, denegando la revisión fáctica propuesta por el trabajador, por cuanto admitiendo el instrumento probatorio referenciado en lo que se corresponden con las documentales aportadas, se infiere de ellas, con transcendencia y suficiencia, advertencias que permiten integrar la valoración judicial de instancia y recomponer las circunstancias de afirmaciones organizativas y productivas que pueden devenir erroneas.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiónes jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como el supuesto de autos, por una parte el trabajador recurrente hace alusión a un escrito de petición de aclaración para con el hecho probado segundo en relación al fundamento de derecho segundo en el sentido de aplicación del convenio colectivo de empresas consignatarias y su contraactualización, sin definir más alla cualesquiera infracciones jurídicas con respecto al cáculo salarial, pero solicita en su suplico del recurso una cuantificación salarial última de 75.160'57 euros. Y por otro lado la empresarial recurrente invocando dos motivos de revisión jurídica, advierte la exigencia de integración de conceptos salariales ( exclusión de la plaza de aparcamiento), y también invoca la infracción del artículo 37 del convenio colectivo en relación a los artículos 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, intentando comentar no solo una ultra-actividad y contractualización, y previa vigencia del convenio colectivo, sino subsidiariamente una interpretación que impide un recálculo incrementado de la indemnización extintiva, por reflejarse solo para supuestos de despido colectivo en causas económicas, tecnólogicas, o de fuerza mayor; para en un último motivo insistir en la inexigibilidad de presentación de documental económica para con el completo grupo mercantil BERGE, al tratarse no solo de un grupo mercantil que no se corresponde con el patológico a efectos laborales definido por la doctrina jurisprudencial, y además estar ante causas organizativas y o productivas, valoraremos en su consideración conjunta ambos recursos desde la temática estrictamente extintiva y objetiva.

Comenzaremos por manifestar que respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95, Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96, Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96, Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual (S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95, Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95, Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97, Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95, Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24- 4-96, Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97, Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95, Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95, Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95, Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95, Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios ( S.T.S.J. de Andalucía de 5-7- 95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95, Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95, Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95, Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa (S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96, Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido objetivo viene fechado el 2-10-2020). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T.). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95, Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Por todo lo manifestado, y en lo que concierne al supuesto de autos, una vez alterada la revisión fáctica pretensionada, debemos concluir que esta Sala da observancia y suficiencia a la causalidad objetiva, productiva y organizativa, resaltada por la empresarial recurrente, y que ha omitido el juzgador de instancia, por cuanto deviene evidente que la situación empresarial en las causalidades productivas y organizativas (a diferencia de la económica), no exige el estudio y consideración de cualesquiera pautas de globalidad de un grupo de empresas estrictamente mercantil, máxime cuando no ha sido definido como grupo laboral patológico, y este tendría única y exclusiva influencia para con la exigencia de documentación, cuentas consolidadas y prueba irrefutable de dichas causalidades económicas en el sentido de todas las empresariales que formasen parte de un grupo laboral patologico, y nunca de un grupo mercantil legal y considerado en su globalidad. Doctrina que se hace inexigible citar por conocida en cuanto la venimos desarrollando en multiples ocasiones. (Recurso 893/20, 2591/18 y 1950/16, entre otros).

Es más incluso en dicha tesitura, la misma empresarial ha hecho acopio de prueba documentada suficiente respecto de las consideraciones productivas y organizativas que conciernen a las empresas fusionadas, aludiendo no solo a la empresarial laboral principal de la trabajadora sino tambien a las cifras de rendimiento de cada una de las tres sociedades que realzan la tesitura específica productiva con disminuciones medias de facturación descendentes, que lejos de atender a causalidades económicas de perdidas, que nadie ha invocado ni son necesarias, nos demuestran con profusión las dificultades de situación productiva, que unidas a las organizativas, tambien expuestas tras la fusión y duplicidad de puestos de trabajo y organigramas expresados, informan con instrumentos probatorios documentales suficientes, la exigencia de una realidad empresarial con causalidad razonable, objetiva y efecto de distribución de recursos laborales en reorganización y reestructuración.

En resumidas cuentas, las anteriores argumentaciones nos derivan a la consideración de procedencia de la extinción objetiva causalizada en ámbitos productivos y organizativos que conllevan la revocación de la resolución de instancia.

Sin embargo, a mayor abundamiento, vamos a dar cumplida contestación al resto de pretensiones esbozadas por las contrapartes que se corresponde con la exigencia de aplicación de convenio colectivo, ultraactividad y contractualización, y finalmente la inclusión o exclusión del concepto definido de plaza de aparcamiento como posible salario en especie.

CUARTO.- Comenzaremos por recordar que las contrapartes han discutido respecto de la vigencia y aplicabilidad del convenio colectivo del sector de consignatarias de buques estibadoras y transitorias de Bizkaia 2009-2010, citando el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, aún cuando no referencia la doctrina jurisprudencial que comienza con la sentencia del Tribunal Supremo del 22 de diciembre de 2014 y sus posteriores de 23 de mayo de 23 de septiembre de 2015, 18 de mayo de 2016 y 20 de diciembre de 2016, que recogemos en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2018 recurso 233/18, lo cierto es que la premisa y delimitación de la vigencia u aplicación del convenio, en su caso contrato contractualizado, u otros acuerdos posteriores, pudieran condicionar las percepciones salariales, que nadie ha discutido, y finalmente la exigencia expresa del artículo 37 del Convenio colectivo que dice relación a la cuandificación indemnizatoria añadida y acordada específicamente para el despido colectivo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor (que no para las extinciones individuales objetivas).

Nos encontramos por tanto, ante una discusión conocida de asunciones argumentales contrapuestas, que ha tenido ya distintas posturas jurisprudenciales en resoluciones comentadas doctrinalmente (desde la ya célebre sentencia del TS de 22-12-14, recurso 264/14 y las que hemos citado de 17-3-15, 23-9-15, 24-11-15 recursos 233/13, 269/14 y 196/14), además de las precisadas de 18-5-16 y 20-12-16. Todo ello respecto de la confrontación de realidades de una inicial posición empresarial que niega la contractualización de las condiciones establecidas en un convenio colectivo previo, por entender que es de aplicación, subsidiariamente, el ET (en nuestro supuesto no hay un convenio colectivo superior), y por otro lado la parte trabajadora que hace una lectura del mantenimiento de la negociación, con exigencia de aplicación y vigencia ultractiva del convenio colectivo inicial que, entiende, conserva los derechos de los trabajadores.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de realizar pronunciamientos varios en materia de estudio específico tratando sobre aplicación de ultraactividad y convenio colectivo superior, entre las que citaremos la de 13 de mayo de 2014 Recurso 890/14 y la de 3 de junio del 2014 Recurso 1008/14, además de los recursos 1815/14, 1877/14 y 1995/14, 2346/14,..., retomando los postulados de inexigencia de contractualización de las condiciones establecidas en un convenio que dejaba de aplicarse por imperativo legal de la reforma de 2012, cuando había un 'nuevo' convenio colectivo aplicable en regulación completa que inexigía e impedía el vacio convencional ( Sentencias del Tribunal Superior del País Vasco de 19 y 26 de noviembre del 2013 autos 37/13 y 43/13 que entendían seguir las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2009 Recurso 69/08, 8 de julio de 2010 recurso 248/09 y 26 de septiembre del 2011 Recurso 149/10).

Con todo, específicamente, donde hemos determinado la existencia de un convenio colectivo superior aplicable ha sido en los recursos 1008/14, 890/14, 774/15, 821/15, 161/16, 23/17, y del mismo modo el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de septiembre del 2015 recurso 269/14 y 24 de noviembre de 2015 recurso 196/14. Por otro lado no se pueden obviar las resoluciones judiciales que van tomando cuerpo de conocimiento en la aplicación genérica y autonómica del conflicto de ultraactividad y la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior, como son las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de febrero de 2015 o la de Navarra de 28 de enero de 2015 y finalmente a sensu contrario la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2015.

Pero en el supuesto de autos no estamos ante una circunstancia de aplicar un nuevo o un posterior convenio colectivo aplicable, como hemos sabido afirmar en pronunciamientos muy variados (recurso 1325/17, 23/17, 161/16, 821/15, entre otros muchos).

Y es que es criterio de la Sala que se hace inexigible cuestionarnos la aplicación del convenio colectivo decaido a partir del año 2010, en tanto en cuanto tampoco existe un pacto expreso de ultraactividad, ni tampoco podemos someternos a una regla de normativa por existencia de referencias que hayan realizado las contrapartes a convenios colectivos de ámbitos superior a los aplicables, donde las hipótesis contractualistas o conservacionistas, o en su caso las tesis rupturistas que nos llevarian a una aplicación indeseable de exigencia de determinados parametros (todos hacia lo ordinario del estatuto de los trabajadores), resulta en el supuesto de autos inexigibles, pues no podemos olvidar que cualquier referencia directa o indirecta al artículo 37 del convenio colectivo no sería de aplicación al supuesto de autos, en tanto en cuanto viene referenciado a una extinción colectiva que aqui no acontece, por lo que dificilmente podemos incrementar los cálculos indemnizatorios en referencias previstas en su caso únicamente y exclusivamente para las extinciones colectivas en causalidades económicas, tecnologicas o de fuerza mayor, que aquí no acontecen al tratarse de una extinción objetiva individual por causa productiva y organizativa.

En ese sentido deberá tambien extimarse el recurso de suplicación de la empresarial recurrente.

QUINTO.-Queda por abordar única y exclusivamente la referencia que en el relato fáctico ha peticionado la supresión la empresarial, y en su caso el trabajador ha intentado ampliar, con respecto a la única discusión posible de inclusión salarial y o indemnizatoria para con la denominada plaza de parking como retribución en especie.

Pero nuevamente la conceptuación fáctica y jurídica que puede explayar esta Sala dice relación a un uso de la plaza de aparcamiento por parte de la trabajadora que se corresponde definidamente con una naturaleza estrictamente profesional que no puede integrar el salario regulador como una retribución en especie, por cuanto su finalidad no es la de uso privativo de la misma por razones que se consideren de exigencia laboral retributiva. Máxime cuando el mismo juzgador de instancia, al calcular el ámbito indemnizatorio (68.510'05 euros anuales), no ha tenido en cuenta la posible cuantificación del uso de la plaza del parking, sin perjuicio de alguna referencia contradictoria, en todo caso, se exigiría el estudio, revisión fáctica y jurídica de otras circunstancias concurrentes que tan solo acontecen para con el uso del vehículo pero que no conciernen a la plaza de aparcamiento y su disfrute particular en uso empresarial, pues se refleja en la instancia una autorización a los efectos profesionales y exclusivos del tiempo de prestación de servicios y no a cualesquiera otros privativos personales o añadidos que admitirían valoraciones de percepcion de salario en especie e incluso impositivas y hasta en referencia a posibles situaciones de obligación de cotización para con la seguridad social.

No existe referencia fáctica suficiente que permita a esta Sala dar impresión de inclusión a la plaza del parking utilizado. Al contrario de lo que acontece con el vehículo de empresa, el seguro de vida y accidentes y las percepciones salariales que se cuantifican y demuestran en las percepciones de nóminas y otros.

En resumidas cuentas procede con ello desestimar el recurso de suplicación del trabajador recurrente.

SEXTO.-Como quiera que procedemos a la estimación del recurso de Suplicación de la empresarial recurrente y a la desestimación del recurso de Suplicación del trabajador recurrente, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas para ninguna de las partes.

Fallo

Que estimamosel recurso de Suplicación de la empresarial AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS BILBAO S.L. y desestimamosel recurso Suplicación presentado Trinidad contra la Sentencia dictada en fecha 22 de Febrero de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao en los autos 852/2020, revocando la resolución de instancia declarando la existencia de una extinción objetiva procedente con correcta indemnización abonada.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1066-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1066-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.