Sentencia Social Nº 1132/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 915/15

RECURSO SUPLICACION - 000915/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1132/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000915/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000057/2014, seguidos sobre despido con vulneración de los derechos fundamentales, a instancia de Dª . Edurne , asistida por el Letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio contra MERCADONA SA, asistidos por el Letrado D. Emilio Martínez López-Puigcerver, MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Edurne , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Edurne frenteaMERCADONA y FOGASA,sobreDESPIDO DISCIPLINARIO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y declaro la PROCEDENCIA del despido, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Edurne , con DNI NUM000 ,prestó servicios para la mercantil MERCADONA SA, en el centro de trabajo sito en la calle Gran Capitán-C/ Valencia, de Aspe, con una antigüedad de 23.8.00, categoría profesional de gerente y salario de 1.723'14euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, realizando, entre otras, funciones de caja. SEGUNDO.-En fecha 29.11.13 el Coordinador de Centro y una trabajadora de Recursos Humanos de Mercadona SA comunicaron a Doña Edurne la decisión de la empresa de proceder a su despido entregándole carta de la misma fecha y efectos, obrante en autos y que se da íntegramente por reproducida, por los incumplimientos disciplinarios que se indican en la misma. TERCERO.- Doña Edurne no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores. CUARTO.- En fecha 26.12.13Doña Edurne presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el día 28.1.14con el resultado de sin avenencia. QUINTO.-Mercadona SA conocía que Doña Edurne estaba embarazada de unos 7 meses de gestación. SEXTO.- En el mismo momento del despido, Doña Edurne decidió firmar el documento aportado como nº 10 de la actora y nº 2 de la demandada, el cual se da íntegramente por reproducido, para evitar que Mercadona SA ejercitase acciones contra ella y que alguien se enterase de los hechos recogidos en la carta de despido. El día 2.12.13 Doña Edurne ingresó en la cuenta designada en el documento anterior la cantidad de 150 euros. Ante la interposición por parte de Doña Edurne de la papeleta de conciliación correspondiente al presente procedimiento, en fecha 24.1.14 Mercadona SA interpuso papeleta de conciliación frente a Doña Edurne reclamando la cantidad de 50.000 euros por el incumplimiento del acuerdo al que habían llegado el 29.11.13, formulándose con posterioridad la correspondiente demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante y seguida bajo el número de autos 301/2014. El Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante requirió a Mercadona SA en fecha 22.5.14 para aportar en el plazo de 4 días el documento extrajudicial del acuerdo suscrito entre las partes. En fecha 16.6.14 Mercadona SA desistió de su demanda, archivándose el procedimiento mediante Decreto de fecha 1.7.14. Doña Edurne percibe prestación por desempleo desde su cese en Mercadona SA. SÉPTIMO.- Cada trabajador tiene asignado un número de operario de 6 dígitos asignado por la empresa y una contraseña personal e intransferible para operar en la caja, quedando registradas todas sus operaciones en el sistema informático. El teclado de caja permite 'anular' artículos del ticket de compra si el cliente decide no llevárselo y 'consultar artículos' si el cliente desea conocer el precio antes de decidir su compra, a pesar de que todos los productos están etiquetados en los lineales. La utilización de la tecla 'consultar' supone que el artículo no se factura, no obstante lo cual, detectado el artículo por el scanner, éste emite idéntico sonido que cuando se factura realmente. Doña Edurne anuló 91 artículos durante el mes de septiembre por importe de 207'07 euros, 283 en el mes de octubre por importe de 659'38 euros y 155 en el mes de noviembre de 2013 por importe de 296'11 euros. Doña Edurne consultó 20 artículos en septiembre por importe de 63'19 euros, 61 en octubre por importe de 157'63 euros y 41 en noviembre por importe de 169'4 euros. Doña Edurne comenzó a ser investigada porque los controles informáticos de las operaciones de cajas hicieron saltar alarmas en la División Facturar y Cobrar de Mercadona SA (en Valencia) por ser las anulaciones y consultas anteriores superiores a las realizadas por el resto de compañeros de trabajo, que suelen ser unas 15 al mes. Realizados diversos recuentos manuales de los productos pasados por el scanner de la caja nº 10 como consulta de artículos por Doña Edurne en el período comprendido entre septiembre y noviembre de 2013, los mismos no han sido facturados y todos ellos han faltado en el stock del almacén. El supermercado sufre hurtos y rotura de artículos, mermas de productos perecederos. Mercadona tiene instaladas en el centro cámaras de vigilancia denominadas 'de ambiente' cuya finalidad es la seguridad de las personas (clientes y trabajadores), de las mercancías y bienes, así como control de acceso a las dependencias del supermercado, debidamente señalizadas y cuyo mantenimiento corresponde a la mercantil Prosegur. Dos de las cámaras del centro están situadas sobre la línea de cajas, no permiten zoom ni movimiento y tienen una visión de 365 grados. Ante las sospechas de hurto por parte de la actora y otra trabajadora, Mercadona SA comunicó al Secretario del Comité Intercentros de la mercantil que se iba a proceder a instalar en el centro de trabajo de la calle Gran Capitán, de Aspe, 3 cámaras de grabación sobre la caja nº 10 para contrastar la actividad laboral de ambas. NST instaló el 10.11.13, a requerimiento del departamento de seguridad de Mercadona, tres microcámaras de control de la caja nº 10 que grabaron ininterrumpidamente la misma hasta el día 24.11.13 en que fueron retiradas. Las imágenes quedaban almacenadas en el disco duro del grabador, pudiendo ser visionadas las imágenes desde el centro de seguridad. Las grabaciones no pueden ser manipuladas o modificadas. OCTAVO.-DOÑA Edurne regaló a un conocido suyo los días 11, 13 y 18 de noviembre de 2013, los artículos y por el importe que constan en la carta de despido. NOVENO.-En fecha 5.12.13 otra trabajadora del mismo centro de trabajo fue despedida disciplinariamente por el mismo tipo de incumplimiento imputado a Doña Edurne , firmando el mismo documento estereotipado que firmó la actora reconociendo los hechos, variando únicamente las fechas en él consignado, los nombres y la forma de pago de la cantidad regalada que se descontaría de su finiquito.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª . Edurne , habiendo sido impugnada por la parte demandada MERCADONA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Frente a la sentencia que desestima la demanda en materia de despido disciplinario por transgresión de buena fe contractual, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo debidamente impugnado de contrario por la mercantil demandada. El recurso se estructura en dos motivos.

2.- Con carácter previo, ha de señalarse que en fase de recurso, la parte actora presentó la documentación al amparo del artículo 233 LRJS . Dicha documentación consiste en Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) de 17 de marzo de 2015, que en el Exp. Núm. NUM001 , de archivo de las actuaciones de Doña Edurne y Doña Zulima contra Mercadona. El documento fue admitido por la Sala, por tratarse de una resolución posterior a la sentencia recurrida y referente al caso enjuiciado, y no oponerse la parte demandada a su admisión, dándose el trámite de alegaciones a las partes. Como quiera que la parte actora ha instado en dichas alegaciones la modificación del hecho probado séptimo ratificando su petición de estimación del recurso, dichas alegaciones se analizarán en el motivo de revisión fáctica.

3.- En el primer motivo de recurso, al amparo del art. 193.b) de la LRJS se insta la revisión del hecho probado segundo con el añadido de la siguiente redacción: 'que fueron comprobados por la empresa mediante cámaras de seguridad instaladas en sus centros. Mercadona tiene instaladas en el centro de trabajo de la actora cámaras de vigilancia (folios 90 y 91) con la finalidad de velar por la seguridad de clientes y trabajadores'. El recurrente fundamenta su revisión en un alegato sobre que se despidió a la actora por una grabación hecha en unas cámaras de seguridad según constaba en la carta de despido, y que fue en el acto del juicio cuando la empleadora adujo que las grabaciones se practicaron con unas cámaras ad hoc, instaladas por la empresa Newsecuritytechnic (NST) y no por las cámaras generales existentes en el centro de trabajo por motivos de seguridad. Por ello, la parte recurrente impugnó los documentos 7 y 8 (CD e informes de Newsecuritytechnic) por contradecir lo afirmado en la carta de despido. De ello deduce la parte recurrente que no debió valorarse como prueba la grabación que se obtuvo con las cámaras específicamente instaladas en la empresa y no mediante las cámaras de seguridad instaladas habitualmente en el centro de trabajo.

4.- El motivo debe rechazarse por diversas razones. En primer lugar, la Sala ha de dejar constancia que la parte recurrente discrepa del valor de una prueba admitida por la magistrada de instancia. El motivo dedicado a la revisión fáctica, también debe rechazarse por motivos procesales y de fondo. En cuanto a los primeros, la parte recurrente no se basa en documental o pericial concreta que ampare la revisión fáctica y evidencie error de la juzgadora en la redacción de los hechos probados, sin que pueda considerarse como tal las referencias a los documentos 7 y 8 aportados por Mercadona como grabaciones, que precisamente la parte recurrente, pretende cuestionar como prueba. Por otra parte, la interpretación que pretende dar la parte recurrente a la expresión de las 'cámaras de seguridad' que constarían en la carta de despido, no evidencia error de la juzgadora, que detalla que existirían cámaras de seguridad instaladas habitualmente en el centro de trabajo, sin zoom, y que en este caso, no se utilizaron éstas, sino micro cámaras en la caja donde habitualmente desempeña su trabajo, cuya instalación derivaría de la sospecha de la comisión de unos hechos por la trabajadora despedida. La referencia a las 'cámaras de seguridad instaladas en el centro de trabajo' que se contiene en la carta de despido pueden referirse tanto a unas cámaras de seguridad instaladas permanentemente, como a unas cámaras de seguridad instaladas específicamente. El hecho de que la demandante, de forma interesada, únicamente admita y dé validez a la primera de las opciones, no implica error de la juzgadora en la redacción de los hechos probados.

5.- En segundo lugar, insta la parte recurrente la revisión del hecho probado octavo para sustituir la redacción del mismo en el sentido de que la actora 'consultó' y no 'regaló' determinados artículos y que el valor de dichos productos no era el que consta en la carta de despido, sino de '21,77€, 7,27€ y 6,89€'. En esencia, considera la parte recurrente que no debió valorarse la prueba obtenida con las grabación de cámaras instaladas por la empresa NTS, y que como la prueba es ilícita, no resultaría acreditado que la actora regalara los productos.

6.- El motivo debe rechazarse nuevamente puesto que reiteradamente la parte recurrente no cita documental o pericial concreta que evidencie un error de la juzgadora 'a quo' en la valoración de la prueba, sino que se limita a discrepar del valor de una prueba admitida por la magistrada de instancia.

7.- En tercer lugar, como ya se indicara anteriormente, en el escrito de alegaciones tras la admisión del documento aportado en fase de recurso, la parte recurrente instala modificación del hecho probado séptimo, para que se modifique del mismo que las grabaciones que se obtuvieron y se aportaron a juicio como prueba de las infracciones cometidas por la demandante no fueron obtenidas por las cámaras de seguridad instaladas por NST, sino por las denominadas 'cámaras permanentes' de Mercadona e igualmente, se ratifica en su solicitud de modificación del hecho probado segundo de la sentencia. En este sentido, se solicita la eliminación de los dos últimos párrafos del hecho probado séptimo y su sustitución por el siguiente tenor: 'Fue el visionado del sistema de video vigilancia instalado por Prosegur e implantado por la empresa con fines de seguridad permanente, el que sirvió para fundamentar el despido de la demandante, tal como tiene pacíficamente admitido MERCADONA ante la AEPD'. Ello se solicita sobre la base del entresacado de diversos párrafos de la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, citando diversos párrafos obrantes en los folios 7 y 10 de la misma. En definitiva, aduce la parte recurrente que de la resolución aportada se deduciría que se utilizaron las cámaras de vigilancia que se encuentran instadas de forma permanente en el centro de trabajo y no las cámaras instaladas ad hocpor la empresa NST, por lo que la mercantil habría incurrido en la contradicción entre lo dicho en la carta de despido y la posición defendida en el juicio. Por último, concluye que la empresa Mercadona utilizó el visionado de las cámaras para el despido de la actora.

8.- La modificación instada por la parte recurrente no ha de admitirse, pues de la Resolución del Director de la AEPD no se deduce que las grabaciones que se emplearon como prueba para constatar las infracciones cometidas por la demandante fueron hechas con unas cámaras permanentes. La Resolución expone las manifestaciones de las denunciantes sobre que la grabación se efectuó con las cámaras de seguridad permanentes instaladas en el centro de trabajo. En segundo lugar, de dicha Resolución que excluye la violación de la normativa de protección de datos por la utilización de cámaras de videovigilancia con fines de seguridad, y utiliza esta referencia de forma omnicomprensiva, no puede deducirse error de la juzgadora 'a quo' en la redacción del hecho probado séptimo que ya menciona la existencia de cámaras permanentes, y que en el caso de autos, no se utilizaron éstas, sino que se instalaron micro cámaras para la grabación de la caja donde prestaba servicios la actora, ante la existencia de indicios de una conducta irregular.

SEGUNDO.-1.- El segundo motivo de recurso, con adecuado amparo procesal, denuncia la infracción de diversos preceptos. En primer lugar, del art. 55.1 ET porque entiende que en la carta de despido se hizo referencia a unos hechos imputados mediante 'cámaras de seguridad instaladas en el centro de trabajo'. Considera la parte recurrente que esta cuestión sería un hecho indiscutido y no podría haber sido objeto de prueba y fundamenta la ilicitud esencialmente en la queja de que no fueron las cámaras ordinarias las que grabaron a la trabajadora, sino cámaras colocadas específicamente en la caja número 10 donde realizaba sus funciones. Insiste que en la carta de despido la referencia a las 'cámaras de seguridad' indujo a confusión a la parte actora sobre cómo se efectuaron las grabaciones. En segundo lugar, se aduce la infracción de los arts. 5 , 18 , 37.d ) y g) de la LO 15/1999 , de protección de datos de carácter personal por haber utilizado cámaras de seguridad instaladas permanentemente en el establecimiento empresarial para vigilar a la actora, cuando no tenían dicha finalidad y no se había informado de ello a la trabajadora. El recurrente cita como doctrina infringida las STS de 13-5-2014, rec. 1685/2013 y SSTC 85/1985 , 134/1994 y 29/2013 . También, denuncia la parte recurrente la infracción del principio de proporcionalidad de la sanción, dado el importe de los productos regalados por la trabajadora, la antigüedad en la empresa de 15 años, y que la trabajadora despedida no hubiera sido antes sancionada.

2.- El motivo del recurso dedicado a la infracción del Derecho aplicado en la sentencia se fundamenta en primer lugar, en la ilicitud de la grabación realizada mediante las cámaras instaladas en el centro de trabajo, estimando en esencia, el recurrente que se habría vulnerado la normativa de protección de datos personales.

3.- El art. 11 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, por lo que procede examinar la licitud de la prueba cuestionada.En primer lugar, ha de examinarse si en este caso, se infringe la jurisprudencia citada, y en particular, la STS de 13 de mayo de 2014, rcud. 1685/2013 y la STC 29/2013 , que son las que más se aproximan al supuesto aquí enjuiciado. En la primera de ellas, se dilucidaba un caso similar al aquí enjuiciado de despido de una cajera de un supermercado por irregularidades en la evitación del escaneo de determinados productos en beneficio de su pareja, aportando como prueba de los mismos unas grabaciones efectuadas con las cámaras de videovigilancia, considerando el TS la ilicitud de dicha prueba. En dicha sentencia se establece queel derecho a la protección de datos de carácter personal ( art. 18.4 CE ) garantiza al individuo un poder de disposición o control sobre sus datos de carácter personal, sobre su uso y destino, impidiendo que puedan ser objeto de un tráfico ilícito y lesivo para su dignidad, razón por la cual este derecho fundamental lleva aparejada como complemento indispensable la facultad de conocer la identidad del poseedor de sus datos personales y la finalidad de su captación. Es por ello que al margen del cumplimiento de los requisitos y trámites administrativos requeridos para la instalación de cámaras de video vigilancia, entre los que destaca la notificación de la creación del fichero correspondiente a la Agencia Española de Protección de Datos ( art. 26 LOPD ) y la información previa, expresa, precisa e inequívoca a los interesados sobre la existencia del correspondiente fichero o tratamiento de datos de carácter personal, la finalidad de la recogida de éstos y los destinatarios ( art. 5 LOPD ), así como el previo consentimiento del interesado, salvo que la ley disponga otra cosa ( art. 6 LOPD ), nuestra jurisprudencia constitucional, concretando las referidas obligaciones de información a la esfera laboral y de ejercicio de facultades de control y gestión del empresario, ha señalado que para que puedan utilizarse las imágenes captadas por cámaras de video vigilancia con fines disciplinarios sin vulnerar un derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, es preciso que exista una información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores, así como a la representación legal de éstos si existiera, de la finalidad de control de la actividad laboral a la que la captación de imágenes debe ir dirigida, debiendo concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos explicitando muy particularmente los casos en que puedan utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.

4.- Aunque en el asunto resuelto en esta sentencia de unificación de doctrina existen claros paralelismos con el aquí suscitado, pues se dilucida también un supuesto donde se despidió a una trabajadora de un supermercado por evitar en la caja el escaneo de diversos productos en beneficio de su pareja, también concurren diferencias respecto al supuesto allí enjuiciado, que impiden considerar dicha doctrina como infringida. En primer lugar, la diferencia esencial en el caso de autos respecto a los casos resueltos en la sentencia del Tribunal Constitucional y en la sentencia de unificación de doctrina, es que en este caso, no se utilizaron las cámaras de seguridad ordinarias, sino unas cámaras establecidas especialmente ante las sospechas de irregularidades en la conducta de la trabajadora. La sentencia recurrida realiza un repaso de la doctrina constitucional sobre la instalación de cámaras de grabación y el poder de dirección del empresario en relación con el respeto de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos. Y en este punto, la sentencia ubica el examen de la cuestión en la doctrina contenida en la STC 186/2000 , citando también en doctrina judicial de suplicación la STSJ del País Vasco de 26-1- 2010. La Sala considera que la aplicación de la doctrina constitucional seleccionada por la juzgadora 'a quo', no es baladí. Y es que debe recordarse que en el caso que resuelve la sentencia del TC 186/2000 , se dilucidaba un supuesto de una empresa que había realizado una instalación puntual y temporal de una cámara tras tener razonables sospechas de un incumplimiento contractual y la cámara se empleó con la exclusiva finalidad de verificar tales hechos. La mencionada sentencia razona: 'la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada(ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria(ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada(pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE '. Y se añade 'la intimidad del recurrente no resulta agredida por el mero hecho de filmar cómo desempeñaba las tareas encomendadas en su puesto de trabajo, pues esa medida no resulta arbitraria ni caprichosa, ni se pretendía con la misma divulgar su conducta, sino que se trataba de obtener un conocimiento de cuál era su comportamiento laboral, pretensión justificada por la circunstancia de haberse detectado irregularidades en la actuación profesional del trabajador, constitutivas de transgresión a la buena fe contractual. Se trataba, en suma, de verificar las fundadas sospechas de la empresa sobre la torticera conducta del trabajador, sospechas que efectivamente resultaron corroboradas por las grabaciones videográficas, y de tener una prueba fehaciente de la comisión de tales hechos, para el caso de que el trabajador impugnase, como así lo hizo, la sanción de despido disciplinario que la empresa le impuso por tales hechos'. La correcta ubicación del supuesto en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional es muy relevante por cuanto en el presente supuesto, de manera similar a la referida sentencia del Tribunal Constitucional se utilizan las filmaciones para obtener un conocimiento de su comportamiento laboral, tras haberse detectado irregularidades en su actuación. El caso es pues diferente, del abordado en las sentencias citadas como infringidas donde se dilucidaba un supuesto en el que se utilizaban cámaras de videovigilancia establecidas con una finalidad distinta a la explicitada en su instalación, para el despido disciplinario de trabajadores.

No está de más apuntar que en la STS de 13 de mayo de 2014 , se insiste en diferenciar el supuesto enjuiciado allí, del referido en la STC 186/2000 . Y, en este sentido se señala: 'El supuesto ahora enjuiciado, como luego se indicará más detalladamente, es sustancialmente distinto al analizado en la STC 186/2000, de 10 de julio , en el que tratándose de una instalación puntual y temporal de una cámara tras acreditadas razonables sospechas de incumplimientos contractuales se emplea con la exclusiva finalidad de verificación de tales hechos, y analizándose el derecho a la intimidad ex art. 18.1 CE '. Empero, precisamente en el supuesto de autos, se analiza un supuesto de -valga la redundancia- instalación puntual y temporal de una cámara tras razonables sospechas de incumplimientos contractuales se emplea con la exclusiva finalidad de verificación de tales hechos, por lo que ha de estarse a la doctrina constitucional en esta materia. Es decir con la medida adoptada la empresa no pretendía llevar a cabo un control genérico e indiscriminado de la actividad laboral de sus trabajadores mediante cámaras instaladas permanentemente y con una finalidad distinta a la explicitada.

5.- En segundo lugar, cabe incidir en otras dos diferencias, que aunque de menor entidad, no pueden dejar de reseñarse. Se trataría de que en este caso, la finalidad de los sistemas de videovigilancia tenían como objetivo expreso 'garantizar la seguridad de las personas, de las mercancías y bienes, así como control de acceso a las dependencias del supermercado', por lo que en este caso, a diferencia del supuesto enjuiciado en la sentencia referida de unificación de doctrina o del Tribunal Constitucional la finalidad de los sistemas de videovigilancia no se constreñía a ser un 'sistema disuasorio del robo de terceros' o 'la seguridad pública', sino que se relacionaba expresamente con la seguridad de las mercancías, no ciñéndola a hurtos de clientes. En la mencionada sentencia de unificación de doctrina se declara la nulidad de la prueba obtenida mediante una utilización no consentida ni previamente informada de las grabaciones de imagen para un fin desconocido por la trabajadora afectada y distinto del señalado por la empresa al instalar el sistema que era el de utilizar las cámaras de video vigilancia como un sistema destinado a evitar robos de terceros. Sin embargo, en este supuesto, no puede argumentarse que el derecho fundamental a la protección de datos fue vulnerado con la utilización no consentida ni previamente informada de las grabaciones para un fin, desconocido por el afectado, de control de su actividad laboral, puesto que en este caso, consta en el hecho probado séptimo que Mercadona tiene instaladas cámaras de ambiente cuya finalidad expresa es 'la seguridad de las personas, de las mercancías y bienes, así como control de acceso a las dependencias del supermercado'.Es verdad, que según la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, no valen sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos aunque aseguren la máxima eficacia en el propósito de la vigilancia. En caso de querer utilizarse un sistema de grabación en contra de las finalidades explicitadas parece razonable someter estas grabaciones al sistema de intervención judicial a instancia de cualquiera de las partes que se contemplan en la LRJS en orden a evitar posibles vulneraciones de derechos fundamentales, tanto en la fase de actos preparatorios y diligencias preliminares ( art. 76.4 LRJS ), como en fase de juicio (art. 90, aps. 4 a 6). Pero en este caso, la empresa ya había informado de que las cámaras podían utilizarse para garantizar la seguridad de las mercancías o bienes de la empresa. Por consiguiente, existiría un conocimiento por parte de la trabajadora de la existencia de que la mercantil podría utilizar las cámaras para evitar sustracciones de terceros, clientes o del propio personal de la empresa, ya que la referencia a la seguridad de las mercancías y bienes explicitada por la empresa resulta omnicomprensiva. Ello introduce una diferencia sustancial respecto al asunto resuelto en la sentencia de unificación de doctrina, donde las cámaras de videovigilancia tenían como finalidad explicitada, la evitación de hurtos por los clientes exclusivamente.Asimismo, también ello introduce una diferencia con la STC 29/2013, de 11 de febrero , también citada como infringida por el recurrente, en la que se trataba de cámaras de video-vigilancia instaladas en un recinto universitario que reprodujeron la imagen del trabajador y permitieron el control de su jornada de trabajo, sin haberlo informado previamente de que la utilización de las cámaras instaladas como medidas de seguridad pública podían ser objeto de utilización como medida de control laboral, y de posibles sanciones disciplinarias.

6.- La tercera diferencia en la que conviene incidir es la relativa a la valoración de los hechos realizada en la propia resolución de la AEPD. Ciertamente, dicha resolución no es vinculante, pero no puede dejar de tenerse en cuenta que en el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal tomó en cuenta como 'indicativa' la valoración de la Agencia de Protección de Datos, que en el caso en concreto, había señalado un uso desviado de las grabaciones respecto a la finalidad explicitada. En este caso, en la resolución aportada por la parte actora en fase de recurso la propia Agencia de Protección de Datos ha archivado el expediente de denuncia planteado por la trabajadora despedida y otra compañera, por considerar que la mercantil utilizó las cámaras para la finalidad explicitada y, lo que no deja de ser llamativo, la propia Agencia considera que el supuesto aquí enjuiciado se enmarcaría dentro de la doctrina del TC en la STC 186/2000 - coincidiendo con el parecer de la sentencia recurrida y de la propia Sala. La Resolución de la AEPD razona que, teniendo en cuenta la existencia de sospechas de defraudación por parte de la trabajadora despedida, el uso de las cámaras para comprobar esas irregularidades entraría dentro de las finalidades de seguridad, no infringiría la normativa de Protección de Datos y constituiría un interés legítimo que permitiría excepcionar la obligación de comunicación previa. Así, en la mencionada Resolución, se excluye la vulneración de la normativa de protección de datos, por considerar que el tratamiento de datos en el caso de autos resultaría conforme con el artículo 10.2.a) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que: 'No obstante será posible el tratamiento o la cesión de los datos de carácter personal sin necesidad de consentimiento del interesado cuando (...) Lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario, y en particular, cuando concurra uno de los siguientes supuestos: El tratamiento o la cesión tengan por objeto la satisfacción de un interés legítimo del responsable del tratamiento o del cesionario amparado por dichas normas, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades de los interesados previstos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre'. Y en el concreto caso del expediente se considera que el tratamiento de los datos por medio de cámaras con fines de seguridad quedaría incardinado en la esfera del interés legítimo del trabajador y que 'los derechos y libertades fundamentales de los afectados -esto es, las personas cuyas imágenes son captadas, grabadas y visionadas, por las cámaras de seguridad de la entidad denunciada - no se ven lesionados hasta el punto de prevalecer sobre el interés legítimo de dicha empresa relacionado con la seguridad'.

7.- Por consiguiente, recapitulando los argumentos anteriores, ha de insistirse que desde el punto de vista de los hechos, en primer lugar, en este caso no se plantea una hipótesis de utilización de las grabaciones para un fin distinto al expresamente divulgado, como podría acontecer en el caso de la STC 29/2013 y STS de 15 de mayo de 2014 ; tampoco, se utilizaría el sistema de videovigilancia general, sino que se trataría de una grabación secreta de la actividad laboral, siendo avisado el comité de empresa de la colocación de las cámaras 'ad hoc'. En tercer lugar, la grabación, al igual que en la STC 98/2000 , se producía en el puesto de trabajo, no en los vestíbulos y lugares públicos de paso, esto es, fuera de las dependencias en las que se perfecciona la actividad, como ocurrió en la STC 29/2013 . Por todo ello, no se considera infringida la doctrina constitucional y de unificación de doctrina citada. Es más, siguiendo el criterio de Tribunal Constitucional en la STC 186/2000 , que es la más aproximada a este caso, cabe señalar que el empresario no queda apoderado para llevar a cabo so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 del ET , intromisiones legítimas en la intimidad en los centros de trabajo. Empero, el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y el derecho de la protección de datos de carácter personal ( art. 18.4 CE ), que deriva de la garantía consistente en que 'la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal', y que ha devenido por curso de la interpretación judicial, un derecho autónomo y con una curiosa ponderación respecto del anterior, no tienen carácter absoluto. El TC ha señalado que estos derechos fundamentales no implican privar al empresario de utilizar medios que supongan una intromisión en los mismos, puesto que los derechos fundamentales no tienen carácter absoluto, y pueden ser objeto de limitaciones, siempre que éstas tiendan de forma exclusiva y proporcionada a la protección de otros derechos y valores, como la propiedad privada del empresario ( art. 33) y la libertad de empresa ( art. 38 CE ). La Sala, en línea con lo manifestado por la juzgadora 'a quo' considera que con la grabación ad hocefectuada por la empresa, no se vulneró el derecho a la intimidad de la trabajadora, puesto que la instalación de la cámara era una medida justificada ante las razonables sospechas de comisión por la actora de irregularidades en su puesto de trabajo. Así, cabe argumentar que la trabajadora comenzó a ser investigada porque los controles informáticos de las operaciones de cajas hicieron saltar alarmas por ser las anulaciones y consultas de precios realizadas por la actora superiores a las del resto de compañeros de trabajo y que realizados recuentos manuales de productos pasados por el scanner de la caja número 10 como consulta de artículos efectuados por la actora, los mismos no habían sido facturados y todos ellos faltaban del almacén. Por consiguiente, la Sala comparte el razonamiento de que la medida estaba justificada por cuanto existían indicios fundados de la comisión de unos hechos específicos.

En segundo lugar, se considera la medida idónea para la finalidad pretendida por la mercantil de verificar que la trabajadora cometía efectivamente las irregularidades sospechadas. A este respecto dado que las dos cámaras de ambiente situadas en la línea de cajas no permiten zoom ni movimiento, la mercantil comunicó al secretario del comité que se iba a proceder a instalar tres cámaras de grabación sobre la caja 10 y la empresa NST instaló tres micro cámaras desde el 10-11- 2013 al 24-11-2013, quedando las imágenes almacenadas en el disco duro del grabador, pudiendo ser visionadas las imágenes desde el centro de seguridad. Por consiguiente, la medida era idónea ya que para la averiguación de los hechos debía emplearse un dispositivo específico, distinto de los medios ordinarios de vigilancia, y además ello se hizo por un tiempo específico, de catorce días. De seguirse el hilo argumental del recurrente que fundamenta en gran medida su queja en que se deberían haber utilizado las cámaras generales, y no las especiales, se llegaría al absurdo de que para que fueran lícitas las grabaciones éstas deberían haberse efectuado con las cámaras ordinarias, que precisamente no tienen zoom, para lo que hubiera hecho falta dotarlas de esta característica y permitir grabar la actuación de los diversos trabajadores. Precisamente la utilización de cámaras específicas para constatar las sospechas y la falta de zoom coloca este sistema de video vigilancia en una zona menos invasiva de los derechos fundamentales de los trabajadores, lo que a priori es más acorde con la doctrina del TC que impide a la empresa realizar un control genérico, indiscriminado y atemporal de la actividad laboral de sus trabajadores.

En tercer lugar, se considera la medida necesaria como prueba de tales irregularidades, ya que la grabación de imágenes se limitó a la zona de caja y con una duración limitada, sin que a diferencia de otros supuestos, la grabación no tenía el propósito de vigilar y controlar genéricamente el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones, sino confirmar unas sospechas concretas. La Sala considera que se trata de un medio necesario puesto que no se concibe la existencia de otro igualmente eficaz para conseguir la finalidad pretendida y menos lesivo para los derechos fundamentales afectados, por lo que la medida no se puede calificar de caprichosa o arbitraria. A ello ha de añadirse que la colocación de las cámaras se ubicó en un espacio de trabajo en el que no existía una razonable expectativa de privacidad. Y tampoco es intrascendente el reseñar que la Sala ya ha admitido la licitud de la utilización de cámaras instaladas durante un breve tiempo para la averiguación de unos hechos ilícitos (vid. STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de abril de 2015, rec. 815/2015 ). Y que la Agencia Española de Protección de Datos, especializada en la materia, considera que en el concreto supuesto objeto del expediente abierto a instancia de la trabajadora despedida que 'los derechos y libertades fundamentales de los afectados - esto es, las personas cuyas imágenes son captadas, grabadas y visionadas por las cámaras de seguridad de la entidad denunciada - no se ven lesionados hasta el punto de prevalecer sobre el interés legítimo de dicha empresa relacionado con la seguridad' (Fundamento de Derecho III).

TERCERO.-1.- En cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad en relación con la doctrina gradualista en la imposición de sanciones disciplinarias, ha de estarse al incombatido relato fáctico donde consta, por lo que ahora interesa que: A) Que el teclado de la caja del Supermercado permite anular artículos del ticket de compra si el cliente decide no llevárselo y consultar artículos si el cliente desea conocer el precio antes de decidir su compra, a pesar de que todos los productos estén etiquetados en los lineales. La utilización de la tecla consultar supone que el artículo no se factura, no obstante lo cual, detectado el artículo por el escáner, éste emite idéntico sonido que cuando se factura realmente. B) Que doña Edurne anuló 91 artículos durante el mes de septiembre por importe de 207, 07 euros, 283 en el mes de octubre por importe de 659,38 euros y 155 en el mes de noviembre por importe de 296,11 euros. Doña Edurne consultó 20 artículos en septiembre por importe de 63,19€, 61 en octubre por importe de 157,63 € y 41 en noviembre por importe de 169,4 euros. C) Doña Edurne comenzó a ser investigada porque los controles informáticos de las operaciones de caja hicieron saltar las alarmas de la División Facturar y Cobrar de Mercadona, SA por ser las anulaciones y consultas anteriores superiores a las realizadas por el resto de compañeros de trabajo, que suelen ser de unas 15 al mes. D) Que realizados diversos recuentos manuales de los productos pasados por el escáner de la caja número 10 consulta de artículos por Doña Edurne en el período comprendido entre septiembre y noviembre de 2013, los mismos no han sido facturados y todos ellos han faltado en el stock del almacén. E) Que ante las sospechas de hurto por parte de la actora y de otra trabajadora, Mercadona SA, previa comunicación a los representantes de los trabajadores, requirió los servicios de la empresa NST para que instalase tres micro cámaras en la caja donde prestaba servicios la actora, cámaras que estuvieron instaladas entre el 10 y el 24 de noviembre de 2013. F) Que como consecuencia de la anterior investigación se detectó que Doña Edurne regaló a un conocido suyo los días 11, 13 y 18 de noviembre de 2013, los artículos y por el importe que consta en la carta de despido.

2.- Teniendo en cuenta los anteriores hechos, la conducta de la actora es constitutiva de una trasgresión de la buena fe contractual. Como ha señalado esta misma sala (rec. 486/10) citando diversas resoluciones del Tribunal Supremo: 'La pérdida de confianza por sustracciones o apropiaciones indebidas no es graduable, no siendo posible apreciar como circunstancia atenuante la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral [ arts. 5.a ) y 20.2 ET )'. Se ha hecho eco esta misma Sala de dicha doctrina en sentencias dictadas en resolución de diversos recursos (por ejemplo, núm. 4492/06 o 1148/10, STSJ de la Comunidad Valenciana de 11-4-2013, rec. 412/2013 ), y en los que se reputó procedente los despidos de expendedores o vendedores, y en alguno de los casos, por la apropiación de productos una sola vez. Y ello pese a que se trataba de apropiaciones de escaso valor, pues dicho elemento no sería el relevante, sino la pérdida de confianza que ello conlleva, cuando el trabajador tiene acceso directo a los productos sustraídos.

3.- La conclusión a la que conducen los razonamientos anteriores no puede quedar desvirtuada en este caso por la aplicación de la teoría gradualista. Y es que como ya ha señalado esta Sala, entre otras, en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 11-4-2013, rec. 412/2013 «la misma es de aplicación mayoritaria a otra clase de imputaciones, entre las que puede señalarse ciertos insultos que en su valoración circunstancial puedan no ser lo suficientemente graves, o en pequeñas reyertas por la posible provocación, etc., pero en relación con el hecho concreto imputado y relevante, cual es el de apropiación de productos de la empresa, estimamos que su valoración como conducta transgresora debe llevarnos a rechazar la aplicación de la denominada Teoría Gradualista, pues de las circunstancias citadas por la sentencia de la instancia, excluida la tolerancia o el supuesto escaso valor económico de los productos apropiados', solo quedaría como circunstancia a valorar la antigüedad del trabajador en la empresa, circunstancia que se estima insuficiente para desvirtuar la gravedad de unos hechos que difícilmente posibilitan reiniciar la relación laboral ante la pérdida de confianza producida por los mismos».Por consiguiente, aplicando esta misma lógica, parece insuficiente para excluir la procedencia del despido, el hecho de que la trabajadora tuviera una antigüedad de 13 años en la empresa, y nunca antes hubiera sido objeto de sanción. Por todo lo cual entendemos que procede la desestimación del recurso, sin que proceda la imposición de costas, al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Edurne contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante de fecha 29 de septiembre de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0915 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.