Sentencia SOCIAL Nº 1132/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01132/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2017 0001172
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000639 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000562 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña MAPEI SPAIN SA
ABOGADO/A: GONZALO YVARS RODRIGUEZ
PROCURADOR: PILAR CUARTERO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Fausto , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: YASMINA CANALEJO AGLIO,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 639/18
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
PRESIDENTE

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1132/18
En el Recurso de Suplicación número 639/18, interpuesto por la representación legal de MAPEI SPAIN
SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha diecinueve de
enero de dos mil dieciocho, en los autos número 562/17, sobre Despido, siendo recurrido D. Fausto .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Primero.- Que estimo la demanda de D. Fausto en reclamación por despido y declaro que el cese de la demandante constituye despido improcedente del que es responsable la empresa MAPEI SPAIN SA.

Segundo.- Que condeno a la empresa MAPEI SPAIN SA, a pasar por los efectos de esta declaración y a que, a elección de la parte demandante por ser representante legal de los trabajadores o delegado sindical, que deberá ejercitarse dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretario de este Juzgado, readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido el día 5/5/2017, o a que le abone la cantidad de 18.094 euros y a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la celebración del juicio, en ambos casos, a razón del salario diario de 45,6 euros, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias; a menos que se haya acreditado en juicio por el empresario que la parte demandante había encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se hubiese declarado probado en esta sentencia lo percibido, o el importe mínimo del SMI por la jornada de la parte demandante en su nuevo empleo, para su descuento de los salarios de tramitación.

En caso de opción en dicho plazo por la indemnización no deberá el empresario cantidad adicional alguna, a menos que el derecho de opción haya correspondido a la parte demandante. Si no se optase por el titular de ese derecho, en el referido plazo, se presume legalmente que la elección ha sido en favor de la readmisión, con las consecuencias ya expresadas.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha de la celebración del juicio.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 1º.- El demandante D. Fausto , ha prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad de fecha 15/1/2017, con la categoría profesional de grupo 3-oficial 2º, en el centro de trabajo de la demandada en Cabanillas del Campo y percibiendo un salario mensual de 1.369,08 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

. Admitido por las partes.

2º.- Que la empresa mediante nota fechada el 7/6/2017 comunicaba al demandante la incoación de expediente disciplinario.

En el mismo se expresaban como cargos que sobre las 8:45 horas del día 5/5/2017 la empresa había constatado que estaba fumando en una zona de la empresa no habilitada para ello.

Que estaba situado al lado de un armario de productos inflamables y de palés de madera.

Que el 19/4/2017 se celebraba una reunión del comité de seguridad y salud al que habría asistido el actor, como delegado de personal, haciendo hincapié en la prohibición de fumar salvo en las zonas habilitadas para ello.

En la reunión se habría indicado al actor que recordara al resto de personal de la prohibición dada la gravedad y consecuencias que podrían derivarse de dicha conducta.

Asimismo se le ponía de manifiesto que los hechos podrían ser constitutivos de una falta muy grave de conformidad con el artículo 60.13 del convenio colectivo.

También se le comunicaba la designación de instructor del expediente y se concedía al actor plazo para formular pliego de descargos.

. Documento número 1 del ramo de prueba de la empresa.

3º.- Que el trabajador presentaba escrito de descargo que entregaba a la empresa el 22/06/2017.

. Documento número 5 del ramo de prueba de la empresa.

4º.- Que la empresa mediante notificación fechada el 30/6/2017 que finalizado el expediente contradictorio así la empresa había constatado que sobre las 8:45 horas del día 5/5/2017 estaba fumando en una zona de la empresa no habilitada para ello y que estaba situado al lado de un armario de productos inflamables y de palés de madera.

Que el 19/4/2017 se había celebrado una reunión del comité de seguridad y salud al que había asistido el actor, como delegado de personal, haciendo hincapié en la prohibición de fumar salvo en las zonas habilitadas para ello.

Que tales hechos eran constitutivos de una falta muy grave prevista en el artículo 60.13 del convenio.

Que la empresa consideraba una falta de responsabilidad enorme por parte del trabajador.

Que por todo ello la empresa le comunicaba al actor su despido disciplinario.

. Documento número 2 del ramo de prueba de la empresa y documental aportada con la demanda, documentos que se dan por reproducidos en su integridad.

5º.- Que en la reunión del comité de seguridad y salud de la empresa mapei celebrada el 19/04/2017, a la que asistió el demandante, se trató sobre la prohibición de fumar en zonas no habilitadas.

. Documento número 4 del ramo de prueba de la empresa, interrogatorio judicial y testifical.

6º.- Que en las dependencias de la empresa demandada se han habilitado zonas donde se puede fumar y en el resto está prohibido fumar.

. Valoración conjunta de las pruebas de interrogatorio judicial y testificales.

7º.- Se aplica el convenio colectivo de la industria química.

. Documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandante.

8º.- Se ha celebrado la preceptiva conciliación prejudicial con el resultado de intentada sin efecto.

. Documental acompañada con la demanda consistente en la certificación del acta de conciliación.

9º.- El demandante ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, por ser delegado de personal y además es miembro del comité de salud y seguridad de la empresa.

. Admitido por las partes.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara de procedencia, de fecha 19-1-2018, recaída en los autos 562/17, dictada resolviendo de modo estimatorio la Demanda interpuesta por el trabajador D. Fausto sobre Despido contra la empresa 'MAPEI SPAIN S.A.', por la representación letrada de la parte recurrente, con respeto a su contenido probatorio, se formaliza Recurso de Suplicación mediante tres motivos de recurso, que, acogidos al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), están exclusivamente dedicados al examen del derecho aplicado, mediante los que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 54,1 y 2,b) del Estatuto de los Trabajadores (ET), del artículo 61,20 del Convenio Colectivo de la Industria Química, en concordancia con el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), y del artículo 59,12 del citado pacto colectivo. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del demandante.



SEGUNDO.- De los incombatidos hechos que han sido declarados como probados, y de lo actuado, procede destacar, a los efectos de dar una adecuada respuesta al presente recurso, en los términos en que el mismo llega ante este Tribunal, lo siguiente: a) El trabajador demandante, Delegado de Personal de la Empresa, y miembro del Comité de salud y seguridad (hecho probado 9º), fue objeto de despido disciplinario, tras la incoación de expediente al respecto, imputándole la empresa el haber fumado el día 5-5-2017, sobre las 8,45 horas, en una zona de la empresa no habilitada para ello, y cercana a un armario de productos inflamables y de palets de madera.

b) Consta que el día 19-4-2017 se había celebrado una reunión del Comité de seguridad y salud, al que asistió el demandante, en la que se hizo hincapié en la prohibición de fumar, salvo en las zonas habilitadas para ello (hechos probados segundo y sexto).

c) El trabajador reconoció que fumaba ese día, quedando acreditado que los productos inflamables están bajo llave, a disposición la misma del responsable de mantenimiento, en un almacén que se encuentra en otra zona de la nave empresarial distinta de donde fumó el trabajador (Fundamento Jurídico Segundo, con valor fáctico).

d) Declaró un testigo que se fumaba en todas partes de la empresa, sin que hasta la fecha se hubieran impuesto sanciones a ningún trabajador.

e) Interpuesta Demanda recae Sentencia estimatoria de la misma, que declara la improcedencia del despido, por no entender acreditada la comisión de falta muy grave, que es la que permitiría el despido disciplinario procedente, con opción entre readmisión o indemnización en favor del trabajador dada su condición de representante electo de los trabajadores, y en caso de optar por la readmisión, pudiendo la empresa imponerle una sanción de entre uno y dos días de suspensión de empleo y sueldo, por comisión de falta leve, siendo contra la misma que se anuncia y formaliza el presente recurso, con respeto de sus aspectos fácticos.



TERCERO.- Antes de entrar a dar respuesta a los motivos del recurso formalizado, entiende esta Sala que procede previamente señalar la doctrina general sobe la extinción contractual disciplinaria. Y así, es de recordar que, con carácter general, la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, con incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE), regula la relación laboral ( artículo 49 ET), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11).

Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente llevan una elocuente dirección flexibilizadora (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así.

En ese sentido, se debe resaltar, en cuanto doctrina general, que, como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE), se puede hablar de una progresiva -y discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios que inspiran el sistema punitivo general (STS 28- 5-87), que cabe así decir que debe estar regido por los principios de: a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET-, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET, de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64, o STCT de 24-2-73). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01). Pues, como se ha señalado en la STS de 22-11-07, 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET, que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89, entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91, 6-4-92, 25-11-92 o 25-10-99). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24,1 CE), y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio de un poder privado (BAYLOS).

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET, y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente ( STS 15-12-94). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo -60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concreción. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93, que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE, opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11-86), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que sí que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, actual Ley de 30-10-15. Evidentes manifestaciones de dicho principio son: - La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de que concretos hechos le son imputados ( SSTS de 3-10-88 o 12-3-2013, o de Castilla-La Mancha de 14-1-2014, en general, o STS de 12-5-2015, para los despidos objetivos o individuales derivados de un ERE), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LRJS), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario -art. 105,1 RJS, Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así: - Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93)-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05, o de 19-7-05, rollo 686/05)-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del artículo 9,3 CE.

h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11- 07, que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia, por todas, de 13-11-00).

i) Especial rigor judicial en el examen de las causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00, o la nº 38, de 28-2- 05). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98, nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03).



CUARTO.- Partiendo de los aspectos de hecho resaltados, y de la doctrina que se acaba de transcribir, debe observarse como, en el presente caso, se ha cumplido de modo adecuado por la empleadora demandada con todos los aspectos formales esenciales que le son legalmente exigibles, habiendo realizado el pertinente expediente, dada la condición representativa del demandante, que acaba, tras sus trámites, con entrega de carta de despido escrita en la que se detallan los hechos imputados, que considera la empleadora que constituyen falta muy grave sancionable con despido, según su interpretación de los hechos y de la legalidad general y convencional que considera aplicable. Sin embargo, a partir de este momento, la actuación de la empleadora, tal y como entendió el juzgador de instancia, ya no es acorde con la pretensión extintiva; y así: a) No queda acreditada la existencia de riesgo derivada de la actuación del trabajador, mucho menos inminente y grave, sin perjuicio de lo reprobable de dicha conducta, y desde luego no se produjo incidente alguno derivado de su actuación.

b) Hasta el momento en que se sanciona al demandante, no consta que se hubiera adoptado medida similar contra otros trabajadores, pese a la existencia, según se señala, de una cierta tolerancia sobre fumar fuera de las zonas habilitadas para ello, lo que, obviamente, como se señala en la Sentencia, no genera un derecho a la 'igualdad en el incumplimiento', y menos teniendo en cuenta que se acaba de reiterar dicha prohibición, pero que en todo caso, es también elemento a tomar en consideración a efectos de modular la respuesta empresarial.

c) El despido se adopta acogiéndose, a efectos de tipicidad y legalidad, a lo que se establece en el artículo 60,13 del Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 19-8-2015), como es de ver de la lectura de la carta de despido, que constituye el fundamento de la acusación laboral, que es inamovible en cuanto a su contenido ( artículo 105,2 LRJS).

d) Establece el indicado precepto convencional que, se considerará como falta grave: 'Incumplir la prohibición expresa de fumar en el centro de trabajo en espacios, zonas o dependencias donde se desarrollen actividades laborales y/o productivas. En caso de reiteración dentro de un plazo de 12 meses, o cuando ello suponga un riego grave e inminente para la seguridad, será considerado como falta muy grave'; ello comporta que: 1) Es falta grave si se incumple la prohibición expresa de fumar (existente en el caso), en el centro de trabajo(lo que concurre) en espacios, zonas o dependencias donde se desarrollen actividades laborales y/o productivas (lo que, se puede suponer que fuera así, pero no consta acreditado); 2) Solamente cuando haya reiteración en un plazo de 12 meses (lo que ni se imputa, ni consta), o cuando tal actuación suponga un 'riesgo grave e inminente para la seguridad' (lo que en absoluto se tiene como probado, y no se intenta modificar los aspectos fácticos), podrá calificarse como falta muy grave.

e) De acuerdo con el artículo 63 del indicado Convenio Colectivo, la sanción imponible por falta grave es la de suspensión de empleo y sueldo de entre tres y quince días (no la de despido); e incluso para el supuesto de falta muy grave (que esta Sala considera que no concurre en el caso), podría oscilar entre suspensión de empleo y sueldo de entre 16 a 60 días, o la más grave de extinción del contrato de trabajo.

f) Se señala a su vez en el artículo 59,10 del pacto colectivo, tipificándola como falta leve, la conducta de 'incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley 31/1995, del 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, siempre que carezca de trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores' (el indicado artículo 29 LPRL alude a las obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos, pero no establece sanción específica, remitiéndose a la regulación aplicable al respecto). Precepto legal no invocado, en todo caso, en la cata de despido, así como tampoco el artículo 61,20 del Convenio Colectivo, que en todo caso, exige que de la conducta del trabajador 'derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'.

Por lo tanto, en el entender de esta Sala, y tal y como entendió el juzgador de instancia, el reproche que cabe hacer a la conducta laboral del trabajador, no alcanza para ser subsumible dentro de la descripción convencional de conducta punible como muy grave. Y en su consecuencia, sin que sea admisible un cambio de tipificación normativa en esta sede de recurso, con respecto a la contenida en la carta de despido entregada, por la indefensión que ello puede generar, y por expresa prohibición legal, pero que en todo caso, tampoco comportaría, conforme a la descripción de los aspectos fácticos, la existencia de infracción muy grave, única que permitiría la adopción de la máxima sanción de despido, de modo acorde tanto con el artículo 54,1 ET y con el artículo 63,c) del Convenio. Y en su consecuencia, procede la desestimación del recurso formalizado y la confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, en todos sus pronunciamientos.



QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-2011, que establece que 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida den el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social', procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94), que no tiene reconocido dicho beneficio, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como se preceptúa en el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el actual artículo 229,1,a) LRJS, a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro Público, de acuerdo con lo que viene establecido en el actual artículo 229,3 LRJS.

Fallo

Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empresa 'MAPEI SPAIN S.A.' contra la Sentencia de fecha 19-1-2018, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara, dictada en los autos 562/2017, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Despido, interpuesta por el trabajador D. Fausto contra la recurrente, procede su íntegra confirmación, con condena en Costas a la empleadora recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 500 (QUINIENTOS) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos consignados para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0639 18 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.